CGR - Concepto 0032 de 2016

CONTRALORÍA lorca

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 SUBÍDIOA

3 CG R-0J 032 201 6 : ContrGenaerall odelar Riepubalica :: SGD 16-03-20118:61 8

Al Contestar Cite Este No.: 2816E£0033952 Fol:3 Anex.0 FA:0

. ORIGEN 80112.0FICINA JURIDICA /MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

80112, O Bogotá, D.C., E

2016EE0033952 — MIN

Señor JUAN PABLO MARÍN ECEHEVERRY Transversal 25 A No. 45B-56 Ofiicna 501 Bogotá, D.C. ASUNTO. BIENES DEL ESTADO.- ASEGURAMIENTO.- OBLIGACIÓN.- Esta Oficina conoce su comunicación con la cual solicita le sean absueltos los siguientes interrogantes: 1. ¿Existe obligación legal para todas las entidades estatales de asegurar los bienes del Estado por su valor real? 2. ¿En caso de existir la obligación legal descrita en el numeral anterior, qué consecuencias acarrea su incumplimiento” 3. ¿Específicamente para los bienes muebles (enseres, equipos de oficina, equipos de cómputo, portátiles, de comunicación y similares) el valor asegurado debe ser el de reposición a nuevo, o sea el valor que tiene en el mercado hoy un bien de iguales o similares características? CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General? y las 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. ? Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10. Piso 8... PBX: 6477000 » Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lorca GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA ) . Página 2 de 6 Señor JUAN PABLO MARÍN ECEHEVERRY presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 168 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El artículo 107 de la Ley 42 de 1993 señala: “Los órganos de control fiscal verificarán que los bienes del Estado estén debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias lo ameriten.” En este contexto normativo, existe la obligación legal de los gestores públicos de suscribir los contratos de seguros necesarios, que le permitan el otorgamiento de adecuadas coberturas de los riesgos que se puedan generar en el manejo de los fondos y bienes de las entidades públicas, en aras de su preservación y conservación. De igual forma el Decreto 2550 de 30 de diciembre de 2015 "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2016, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”, determina en el artículo 53 que las entidades estatales podrán constituir mediante patrimonio autónomo los fondos a que refiere el artículo 107 de la Ley 42 de 1993.

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000, 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | oescra

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Señor JUAN PABLO MARÍN ECEHEVERRY Los recursos que se coloquen en dichos fondos ampararán los bienes del Estado cuando los estudios técnicos indiquen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales. Cuando los estudios técnicos permitan establecer que determinados bienes.no son asegurables o que su aseguramiento implica costos de tal naturaleza que la relación costo-beneficio del aseguramiento es negativa, o que los recursos para autoprotección mediante fondos de aseguramiento son de tal magnitud que no es posible o conveniente su uso para tal fin, se podrá asumir el riesgo frente a estos bienes y no asegurarlos ni ampararlos con fondos de aseguramiento. También podrán contratar un seguro de

responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso. Esta disposición será aplicada en las mismas condiciones a los Superintendentes, así como a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas. En relación con la cobertura y garantías que deben cubrir los bienes y fondos del Estado, el artículo 203 del Decreto 663 y sus respectivas modificaciones, establece que dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos. Lo destinatarios del seguro son los empleados nacionales de manejo, los de ¡igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma; los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y, en general, los que por disposición de la ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio

del seguro de que trata el presente artículo. Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloriagen.gov.co

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Señor JUAN PABLO MARÍN ECEHEVERRY Bajo este orden normativo, hay que entender que la póliza global de manejo además de amparar los fondos bienes y valores de la entidad estatal, también tiene cobertura en relación con los cargos cuya custodia y manejo de bienes o de dinero, forman parte de su función propia, es decir aquellos funcionarios públicos o particulares que custodian, manejan o administran fondos o bienes públicos. En otras palabras, las entidades públicas deben asegurar sus fondos, bienes o valores en cuantía suficiente, para efectos de proteger adecuadamente los recursos públicos, así también se deben afianzar los gestores fiscales, es decir aquellos funcionarios que manejan. o administran bienes o fondos públicos, éstos últimos, anteriormente denominados funcionarios de manejo. En este contexto normativo, existe la obligación legal de los gestores públicos de suscribir los contratos de seguros necesarios, que le permitan el otorgamiento de adecuadas coberturas de los riesgos que se pueden generar en el manejo de los

fondos y bienes de las entidades públicas, en aras de su preservación y conservación. En cuanto a las consecuencias que genera la omisión en el aseguramiento de los bienes, las contralorías en ejercicio del control fiscal deben velar porque las entidades aseguren sus bienes, fondos y. valores en cuantía suficiente, so pena de derivar responsabilidad fiscal, en el evento en que exista detrimento al Erario y las pólizas no tengan la cobertura suficiente para garantizar su resarcimiento. También cabe precisar que el seguro todo riesgo daños materiales cubre las pérdidas o daños materiales que sufran los bienes de propiedad de la entidad del Estado, bajo su responsabilidad, tenencia y/o control, y en general los recibidos a cualquier título y/o por los que tenga algún interés asegurable, ubicados a nivel Nacional. Teniendo en cuenta que con bienes como son, muebles y enseres, maquinaria, equipos eléctricos y electrónicos, y demás bienes los cuales están expuestos a riesgos de daños y/o pérdidas, que pueden afectar gravemente el patrimonio, tal es el caso de un evento de los denominados catastróficos (Terremoto o cualquier otra convulsión de la naturaleza); es necesario la contratación de este seguro. Frente al caso específico de su consulta, relacionada con el valor a asegurar, si éste debe ser el de reposición o el valor del mercado, la entidad entrega al asegurador o a su corredor de seguros, un inventario de todos los equipos, con su respectivo valor de ingreso y con el mismo se hace la clasificación de los mismos, y éste se trae a valor comercial para efectosde su aseguramiento. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia «- www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA !oricma

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Señor JUAN PABLO MARÍN ECEHEVERRY De otro lado debe precisarse que en cuanto al valor de reposición del bien, ello tiene relación con la pérdida de éste, para lo cual es procedente remitirse al artículo 7” de la Ley 610 de 2000, el cual reguló que en los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables. En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal. Dentro de este contexto normativo, la ley ordenó resarcir el daño causado al Estado por los funcionarios públicos que no realizan gestión fiscal, cuando con su actuación se pierden o deterioran los bienes por causas distintas al desgaste natural, dentro del proceso disciplinario como pena accesoria a aquella que se imponga como principal, así mismo, como consecuencia de la acción penal cuando los hechos

estén tipificados como delitos. No obstante, recuérdese que la Ley 610 fue expedida el 18 de agosto de 2000, en vigencia de la Ley 200 de 1995, disposición que contemplaba sanciones accesorias, dentro de las cuales se hallaba la devolución, restitución o la reparación, según el caso del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, aspecto éste, que no fue consagrado en la Ley 734 de 2002, hoy vigente. En vista de lo anterior, el Consejo de Estado determinó la derogatoria tácita del inciso 2? del artículo 7” de la Ley 610 de 2000, al señalar: “En consecuencia, la sola referencia que hace el artículo 7” de la Ley 610 de 2000 al resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición en el proceso disciplinario de sanción accesoria a la principal no basta para entender vigente tal pena con los fines indicados, pues el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002regula esta materia de manera íntegra y, por lo tanto, el artículo 7 debe entenderse derogado tácitamente en este aparte.” “Puede afirmarse entonces, que como consecuencia de la desaparición de la sanción accesoria en el Nuevo Código Único Disciplinario, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario por la pérdida, daño o deterioro de bienes, por vía disciplinaria, sólo procede mediante la devolución, reparación o restitución voluntaria del bienno a título de sanciónque realice el servidor público, lo cual produce efectos en la graduación de la sanción.” Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | ore

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Señor JUAN PABLO MARÍN ECEHEVERRY Bajo este análisis, el Consejo de Estado indica que el resarcimiento de perjuicios por la pérdida, daño o deterioro de bienes del Estado, causados por servidores públicos o personas que no desarrollen gestión fiscal, ha de obtenerse dentro del proceso penal, si la conducta constituye delito, o por medio de la acción de reparación directa, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los demás eventos. - Por su parte el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República, expidieron la Circular No. 02.de 2003, en la cual indican que “Con la finalidad específica de obtener el resarcimiento del bien o su valor equivalente por causas de pérdida, daño o deterioro cuya responsabilidad se impute al funcionario que lo tenía legalmente a su cargo, se exige a los órganos encargados de adelantar el proceso disciplinario (por omisión o extralimitación de los numerales 21 y 22 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002), que en la parte considerativa de la providencia se indique el deber que le asiste a la entidad correspondiente de adelantar las acciones del caso contra el responsable, a fin de obtener la compensación a que haya lugar y al funcionario involucrado, la devolución, reparación o restitución del bien, no a título de sanción, la cual produce efectos atenuantes en la graduación de la sanción disciplinaria. (Negrilla fuera de texto. Subrayado del texto original)

En este contexto, se requiere que el funcionario que no es gestor fiscal, para efectos de atenuar la sanción disciplinaria, reponga el bien de iguales o similares características o el valor del mismo. Ahora bien, para efectos de su aseguramiento, corresponde a la entidad estatal incluirlo en el inventario y realizar su aseguramiento de acuerdo con los procedimientos de la entidad. Cordial saludo,

ULIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica. N.R. 2016ER0013611 EProyectó. Lucenith Muñoz brea » Y SÁ Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza, 'g4ordinador-48 Gestión, )

Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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