CGR - Concepto 0033 de 2022

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica :: SGD 09-03-202210:33

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0038819 Fol:4 Anex:O FA:O 033 ORIGEN 80112-OFICINAJURÍDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD GR-OJ- - 2022 DESTINO BILIALDO TELLO TOSCANO I SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL

-------- GOBERNACION DEL GUAINIA

ASUNTO CONCEPTO 2022ER0009875 80112 OBS o.e.,

Bogotá 2022EE0038819 lll lllllllllllll ll lllllllllll 11111111111111111 Doctor

BILIALDO TELLO TOSCANO

SECRETARIO DE PLANEACIÓN E INFRAESTRUCTURA (E)

GOBERNACIÓN DEL GUANÍA

contactenos@guania.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2022ER0009875 -20221E0008398

SIPAR: 2022-231039-80944-CO TEMA: OBRAS CIVILES INCONCLUSAS. Decisiones administrativas en curso de acciones jurisdiccionales.

Doctor Tello Toscano: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Presenta en su comunicación, algunas inquietudes respecto a la posibilidad para que las entidades tomen decisiones respecto de la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, en el evento de la existencia de una controversia jurisdiccional que aún no haya sido resuelta. Lo anterior con fundamento en el artículo

1 O de la Ley 2020 de 2020 que otorga a la Contraloría General de la República, competencia para realizar seguimiento permanente a los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo, acompañando a los gestores fiscales y advirtiéndolos excepcionalmente sobre la existencia de riesgos inminentes. En el anterior contexto pregunta: "1 Cuál es el alcance del término "Proceso Judicial" aludido en el parágrafo 2° del Artículo 5° de la Ley 2020 del 2020? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 2. ¿En cuales casos no se ajusta a la ley la intervención de las obras inconclusas producto de contratos que tienen en trámite procesos judiciales?

3. Teniendo en cuenta que el contrato No. 302 del 2015 cuyo objeto es

_ "CONSTRUCCION DE LOS PUESTOS DE SALUD EL PAJUIL, PUERTO ESPERANZA, REMANSO EL CENTRO DE SALUD CHORROBOCON EN EL DEPARTAMENTO DEL GUANÍA", se encuentra incluido en el Registro Nacional

de Obras Inconclusas, y que sobre el cual cursa una investigación penal bajo Noticia Criminar No. Único 110016000102202000180, esta administración requiere saber ¿Si es adecuado y se ajusta a la ley intervenir las obras ejecutadas para garantizar su funcionamiento sin tener informe técnico del ente fiscalizador al respecto? y Si es adecuado y se ajusta a la ley intervenir obras ejecutadas para garantizar su funcionamiento sin que el proceso haya finalizado?

4. De igual forma, en ese mismo contrato No. 302 del 2015, versa una demanda ejecutiva con Radicado No. 2018-00019 en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de lnírida, por tanto, esta administración requiere saber si es viable o no intervenir las obras ejecutadas para garantizar su funcionamiento, de ser viable ¿Cuál es el proceder adecuado para intervenir la obra inconclusa producto del contrato en mención?

5. Teniendo en cuanta que sobre el contrato No. 302 de 2015, versa una demanda ejecutiva con Radicado No. 2018-00019 en el Juzgado Segundo promiscuo Municipal de lnírida, esta administración requiere saber ¿Si es adecuado y se ajusta a la ley intervenir las obras ejecutadas para garantizar su funcionamiento sin tener fallo al respecto?". 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la com13etencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas sefi<+mH-lit-'-'a--­ a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y 14 las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean 5 formuladas a la Contraloría General de la República". 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ll•) • t{ ✓ CONTRALORI, A fi'\ \_f ,fi .fi· GENERAL DE LA REPÚBLICA

3 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo , la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina ha analizado diversos aspectos relacionados con el registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, en los siguientes conceptos: CGR-OJ-151 de 2 de octubre, Radicación 2020EE0117021; CGR-OJ-182 de 6 de noviembre, Radicación 2020EE0138756; CG R-OJ-188 de 20 de noviembre, Radicación 2020EE01469905; CGR-OJ-095 de 26 de noviembre, Radicación 2020EE0150411; CGR-OJ-Pl-067 de 18 de mayo, Radicación 2021 EE0077896; CGR-OJ-080 de 3 de junio, 2021 EE0088911 y, CGR-OJ-009 de 25 de enero, Radicación 2022EE0009394, los cuales puede consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co

4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Cuál es el alcance de la prohibición, contenida en el numeral 2° del artículo 5° de la Ley 2020 de 2020, que impide a la administración decidir acerca de la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa? Como consideración preliminar debe indicarse que a través de las consultas jurídicas no se resuelven situaciones particulares, toda vez que en arreglo con la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 se determinó que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. 6 Art 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 'Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D C., Colombia ,

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4 4.2. Obras Civiles Inconclusas. Finalidad del Registro. La Ley 2020 de 2020, "Por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Obras

Civiles Inconclusas de las Entidades Estatales y se dictan otras disposiciones", como lo señala su epígrafe, estableció y organizó un índice contentivo de las obras civiles adelantadas, total o parcialmente con recursos públicos, que se encuentren pendientes en su terminación o ejecución, y que requieran una evaluación e inversión técnica, física o financiera, para lograr su culminación. Con la finalidad de revisar los elementos que _p__odrían analizar y considerar las entidades en la toma de las decisiones de su competencia, frente a obras civiles que han calificado como inconclusas, resulta pertinente remitirse a la exposición de motivos del proyecto de ley que precedió la expedición de la Ley 20209 , en la cual se indicó: "El proyecto de ley pretende establecer medidas para la detección y valoración de las obras públicas que no se hayan concluido de acuerdo con lo planeado por la entidad estatal a su cargo, para someterlas a evaluación técnica y financiera, dirigida a establecer si se concluyen o se procede a su demolición. Como fin esencial del proyecto se señala el de "salvaguardar las vidas como derecho fundamental", que se entienden amenazadas por los efectos desfavorables de las obras inconclusas. ( ...) . Las obras inconclusas expresan deficiencias en la función administrativa, en la medida que se derivan de fallas en la planeación y en la ejecución de los procesos y proyectos a cargo de la Rama Ejecutiva en cualquiera de sus formas y ámbitos de actuación. De allí que a la iniciativa en estudio le subyazca el propósito de corregir esas limitaciones y dar cumplimiento a los principios que rigen

el desempeño estatal, de acuerdo con lo previsto en la Carta Constitucional, en su artículo 209, en el que se destaca que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. [. ..] ". Adicionalmente, la Constitución contempla dentro de los derechos colectivos los del espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa y el ambiente, los cuales se ven afectados por la existencia de obras inconclusas y por las decisiones que las generaron o que las mantienen en esa situación, lo que las hace susceptibles de acciones populares y mayores erogaciones para el Estado, por las órdenes e incentivos que deban asumirse por esa causa (Art. 88). Adicionalmente, las obras inconclusas, por su estado de ruina, cuando lo tengan, o por los daños que generen en las comunidades en que se encuentren, pueden dar lugar a responsabilidades del Estado, con los efectos indemnizatorios o de reparación patrimonial que aumentan los perjuicios generados por una precaria acción administrativa en materia de obras (Art. 90). 9 Proyecto de Ley 270 de 2019, presentado ante la Cámara de Representantes. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 Sin perjuicio de las atribuciones del Gobierno Nacional para efectuar inversiones en el territorio, la mayor parte de las facultades constitucionales en lo atinente a

• obras civiles públicas, están confiadas a los entes territoriales. Específicamente, a los municipios les corresponde construir las obras que demande el progreso local y a los departamentos complementar la acción municipal (Artículos 298 y 311) . De allí que las asambleas y los concejos deban expedir las disposiciones relacionadas con las obras públicas y las vías de comunicación; así como adoptar de acuerdo con la Ley, los planes y programas de obras públicas, con las determinaciones de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento (Artículos 300 y 313).

Adicionalmente, los planes y programas de desarrollo de obras públicas departamentales, serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales. ( ... ). Adicionalmente, es deber del Congreso precisar normas que contribuyan al buen desempeño fiscal del Estado en todos sus niveles, por lo cual este aspecto confirma la competencia del Legislativo para adoptar una norma como la propuesta. Sin embargo, esa misma observancia fiscal, impone condicionar el ejercicio de demolición de obras a verificaciones que aseguren que tal determinación se dirige a evitar las situaciones de daño derivadas de la ruina, de conformidad con el marco legal vigente, en el que se destacan las disposiciones del Código civil, acerca de la responsabilidad del dueño de un edificio cuya ruina genere daños, "por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia." ( ... ). Por otra parte, y nuevamente en el ámbito legal, la Ley 80 de 1993 ( ... ) define los fines de la contratación y les ordena a esas entidades estatales exigir del

contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Por otra parte, el incumplimiento de los deberes en materia de obra, es causa de sanciones sobre los funcionarios que intervinieron en su contratación, control y ejecución, de conformidad con lo previsto por la ley 734 de 2002, que señala en su artículo 48, numeral 30, como falta gravísima que amerita la destitución, la de "Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental". Así mismo, hace reprochable, a título de falta gravísima, el "Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley", así como "No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad." Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia f

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6 Finalmente, la construcción de obras, por la administración y destinación de recursos que ella implica, es una gestión fiscal sometida al control descrito en la Constitución Política (Art. 267 y Ss.). De allí que su falta de terminación, las pérdidas y los perjuicios que ello genere, estén sometidos a los efectos de evaluación, tasación y sanción fiscal, además de los ya descritos en los párrafos anteriores. ( ... ). El articulado dispone que la entidad estatal adopte la decisión de continuar la obra o de demolerla. En ninguno de los casos puede estimarse que se trata de la creación de una competencia, sino de una especificación lógica de una atribución ya existente, consistente en la administración y la adopción de determinaciones presupuestales, contractuales y de gestión pública, en general. Sin embargo, sí debe agregarse que la decisión de demoler debe estar antecedida de un estudio que sustente el estado de ruina de la edificación y del riesgo y afectación a los derechos colectivos o fundamentales, así como del envío de una copia del acto administrativo que determine la demolición, al órgano de control fiscal con competencia sobre el ente territorial o el órgano u organismo estatal a cargo de la obra inconclusa. ( ... )". (Negrita fuera de texto). Las motivaciones que sustentaron las discusiones y aprobación final del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, estuvieron fundamentadas esencialmente en la necesidad de establecer y determinar con precisión, aquellas que por alguna circunstancia de índole técnica, administrativa o financiera se encuentran sin terminar,

o que aun cuando se hayan concluido, no están prestando el servicio para el cual fueron adelantadas; todo ello con el propósito de realizar los estudios que permitan su adecuada finalización, ya sea logrado su terminación o demolición definitiva. En otras palabras, el registro tiene como finalidad la identificación de las obras civiles no acabadas o no puestas en funcionamiento; dicha identificación impone necesariamente la obligatoriedad de analizar las razones que llevaron a su interrupción o falta de puesta en funcionamiento, y consiguientemente la necesaria toma decisiones para su conclusión, terminándola u ordenando su demolición. Deja claro el texto transcrito, que la calificación de una obra como inconclusa, caostit11ye la Avidencia de unaposible fallaenJafunciófidministrativa, evidencia que impone su corrección, a través de nuevas decisiones administrativas que garanticen el cumplimiento de los fines del Estado al servicio de los ciudadanos, ya sea para concluir la obra o para demolerla. 4.3. Ofitas CivilesTnconclusascon procesos judiciales.­ El artículo 5º. de la Ley 2020 de 2020 ordena: "Decisión Administrativa. La entidad estatal contratante, según su disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regla fiscal de cada entidad, decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, las entidades estatales deberán contar con el concepto jurídico, técnico y financiero de parte de las áreas de la entidad cuyas competencias y funciones se encuentran relacionadas con la obra inconclusa, con el fin de determinar la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, o conceptos externos que estime pertinentes. Parágrafo 2°. Respecto a obras inconclusas con procesos judiciales, se debe tener en cuenta el fallo ejecutoriado, correspondiente para la terminación o demolición de la obra. Parágrafo 3°. La demolición solo podrá ser ordenada en caso de ruina o grave amenaza de los derechos fundamentales o colectivos, debidamente evaluada. Esa determinación deberá ser adoptada, mediante acto administrativo por el representante legal de la entidad a cargo de la obra y/o con inversiones en ella. Parágrafo 4°. Para determinar la viabilidad técnica, financiera y jurídica de terminar o demoler la obra inconclusa, las entidades estatales deberán solicitar previamente el diagnostico, informe y evaluación al área de la entidad cuyas competencias y funciones se encuentren relacionadas con la obra inconclusa. ( ... )" (Resaltado fuera de texto) La norma transcrita autoriza para que, en instancia administrativa, se tome la decisión de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, y ello dependerá de la disponibilidad de recursos presupuestales que posea la entidad contratante, previo concepto jurídico, técnico y financiero por las áreas competentes y los conceptos externos que se consideren pertinentes. Respecto a la demolición de una obra

calificada como inconclusa, solo es posible tal decisión cuando ésta amenace ruina o ponga en peligro derechos fundamentales o colectivos, previa evaluación técnica. El parágrafo 2°. lbidem, establece una prohibición respecto a las obras civiles inconclusas con procesos judiciales, las cuales deben contar con fallo ejecutoriado, previo a la decisión de terminación o demolición, es decir que la decisión administrativa de que trata el artículo 5° en comento, que define la terminación o la decisión de la obra, la supedita a la existencia de la decisión definitiva, cuando se haya adelantado una acción jurisdiccional. Resulta apenas lógico entender que la prohibición frente a la existencia de acciones jurisdiccionales, tiene su razón en el entendido de que éstas tienen por objeto la definición de aspectos que atañen o impacten concretamente al adelantamiento de la obra; es decir a su ejecución y terminación o demolición, y por ende, podrían eventualmente entrar en contradicción con las decisiones que pueda tomar la administración de justicia, razón por la cual ordenó el legislador sabiamente, que las decisiones por parte de las entidades públicas, frente a las obras calificadas como inconclusas, deber esperar a lo que decida el fallo de la jurisdicción competente en los eventos en que se haya promovido una controversia ante los tribunales. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C , Colombia 8 Ahora bien, tratándose de acciones penales o de acciones ejecutivas, ellas también son de índole jurisdiccional y por tanto objeto de la prohibición; contrario sensu, las

acciones coactivas que adelantan las entidades para hacer efectivas los derechos a su favor, son decisiones administrativas y por consiguiente no pueden entenderse incluidas dentro de la prohibición de que trata el parágrafo 2°. del artículo 5°. Ahora bien será menester y competencia exclusiva de las entidades involucradas en la ejecución de la obra inconclusa, el análisis y la decisión a que nos venimos refiriendo sobre su terminación o demolición, así como abstenerse de producir alguna --aecisión cuaR-Elo seencueA-tranen-trámite-procesos jueiciales-que a-la postr--e puooari ir en contravía con las decisiones tomadas por la administración; pero en todo caso, tal análisis debe evaluar los aspectos particulares y concretos de cada evento y las características de la controversia que sobre la misma obra se esté surtiendo en la jurisdicción competente.

5. Conclusiones 5.1. El parágrafo 2°. del artículo 5º. de la Ley 2020 de 2020, prohíbe que las entidades púb1icas tomar decisiones acerca-de la terminación o demotición de una obra pública calificada como inconclusa, antes de que se produzca fallo dentro de los procesos judiciales que se están adelantando respecto de la misma. Debe entenderse que se refiere a las decisiones producidas por la jurisdicción contenciosa, ordinaria o penal que se hayan promovido y se encuentren pendientes de decisión judicial. 5.2. Las decisiones sobre la terminación o demolición de obras civiles inconclusas, es competencia de las entidades contratantes y corresponde a sus respectivas dependencias, emitir los conceptos de índole administrativo, técnico y financiero que

sirvan de soporte y a los organismos externos que consideren pertinentes, sin que en tal decisión corresponda emitir pronunciamiento ni informe de viabilidad alguno a la ----Contralóría General áe la República. 5.3. Es función de cada entidad pública que haya calificado una obra civil como inconclusa, proceder al análisis y evaluación que soporte la decisión de terminarla o proceder a su demolición, según los parámetros establecidos en la Ley 2020 de 2020. Cordialmente, fi . - fi -k-\

LU s FELIPE MfiG).EITIO SICARD

Dire or Oficinfifia Proyectó: Gloria Leonor Torres G iérrez. fi Revisó: Lucenith Muñoz Arenas Radicado:-2022ER0009875 fi221 . • 08388. - TRD-80112-033 conceptos jurídicos.

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