CGR - Concepto 0034 de 2017

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA Contraloria General de la Repubaca SGD 24-02.201711:16 034 Al Cbnleslar Cite Este No.: 20171E0016862 Fol:4 Anex:0 FAS

80112OJ (cid:9) - - 2(cid:9) 017 OREEN 80112.0FICINA REPICA NESTOR IVÁN ARIAS PFASIADOR •

DESTINO EOBBI.DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE SAN MORES,

Bogotá, D.C., PROVIDENCIA Y SANTA CATAUNSII-ECTOR JNRO OSMIO MANDO

ASUNTO CONCEPTO

CES 20171E0016852(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina Contraloría General de la República Carrera 10 No.3-128 San Andrés Islas

PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL. A ENTIDAD

ASUNTO.(cid:9)

BANCARIA.- VIABILIDAD

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación en la cual requiere concepto jurídico para efectos de determinar la viabilidad jurídica para abrir proceso administrativo sancionatorio fiscal al representante legal del banco de Bogotá. Motiva lo anterior la renuencia del Banco de Bogotá, para suministrar información sobre los productos de presuntos responsables fiscales pudieran tener en esa entidad bancaria.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República,

son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co ()

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Doctor HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina. formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" 3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción dé una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Naturaleza jurídica de las entidades bancarias.

De conformidad con lo establecido en el Decreto 663 de 1993, los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras. A su vez, los establecimientos bancarios son las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctiina g interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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Doctor HECTOR JAIRO OSOR 10 MADIEDO Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Teniendo en cuenta lo anterior, los establecimientos bancarios están regidos por una normatividad especial que cobija información referida a la actividad económica. Sobre la reserva bancaria ha indicado la Superintendencia Financiera, en la Circular Básica Jurídica C.E. 029 de 2014, lo siguiente: "La reserva bancaria es considerada como una de las garantías más valiosas que tienen los clientes o usuarios que transfieren a las entidades vigiladas, a título de secreto, parte o toda su información personal y su intimidad económica, por cuanto se considera que dicha información hace parte del derecho a la intimidad, por un lado, y de la confidencialidad reconocida que tienen los libros y papeles del comerciante. La bondad

del secreto ha sido reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia, y es por ello que los actos que la violentan son objeto de censura. Por otro lado, la reserva bancaria, de conformidad con el art. 7, literal i., de la Ley 1328 de 2009, se ha entendido como el deber que tienen las entidades y sus funcionarios de guardar reserva y discreción sobre los datos de los consumidores financieros o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, so pena de asumir las consecuencias penales, laborales y administrativas que el incumplimiento a dicho precepto podría acarrear al infractor. A fin de garantizar el mencionado derecho, las vigiladas deben proteger la información confidencial de sus clientes, adoptando procedimientos y mecanismos de control que deben ser incorporados en el código de buen gobierno o código de ética de las instituciones, a fin de evitar filtraciones de la mencionada información. (...)Igualmente, debe garantizarse el adecuado cumplimiento de las disposiciones contenidas en las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012 en materia de Protección de Datos Personales y Habeas Data. De otra parte, no puede olvidarse que la reserva bancaria tampoco tiene vigencia cuando, ante las circunstancias previstas en el art. 15 de la Constitución Política, es decir para efectos tributarios, judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, requiere exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. En estas situaciones y cumplidas las formalidades pertinentes, el deber de discreción desaparece como

imperativo de forzosa observancia por parte del vigilado y es responsabilidad de la respectiva oficina pública evitar que sea lesionada la intimidad de clientes inocentes de la entidad que fue constreñida a exhibir su archivo total o parcialmente." Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co 9

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Doctor HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En consecuencia, la información que repose en alguna entidad vigilada no puede ser suministrada a terceros distintos a su propio titular o autoridad judicial o administrativa competente, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, como garantía constitucional conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Constitución Política. (Subrayado fuera de texto). 3.2. La calidad de comerciante. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10° del Código de Comercio "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona". Esta norma debe interpretarse en armonía con lo señalado en el artículo 208 de la misma preceptiva, el cual determina que la calidad de comerciante se materializa en el ejercicio

de actos de comercio en forma permanente. 8ARTICULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO. Son mercantiles para todos los efectos Iegales:1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a inte,rés;4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;11)

Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes:14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O C NTR OR O AL I,A CA 1 oZtIlilrA Página 5 de 8 Doctor HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ha señalado sobre este punto la Corte Suprema de Justicia que "basta con señalar como ya lo había expresado esta Corporación que la calidad de comerciante no se obtiene a partir de la matrícula de dicha condición en el registro mercantil, sino que conforme con el artículo 20 del

Código de Comercio es comerciante quien ejecuta actos de comercio en forma permanente y continua, ya sea en forma directa o por interpuesta persona, luego no es el registro o inscripción como equivocadamente lo concluye el Juez accionado, el que inexorablemente determina la calidad de comerciante, sino la realidad de la verificación de la realización reiterada de actos de comercio.9 También la doctrina ha señalado como determinar la calidad de comerciante, así lo ha dicho: "A todo esto viene el caso de citar aquí la acertada concepción del expositor alemán Karl Heinsheimer que, en sus comentarios al código de su país argumenta: "La noción comerciante forma el fundamento del derecho mercantil, ya que negocios comerciales son solamente negocios de un comerciante (art. 343). Este término es, sin embargo, empleado en el lenguaje corriente con distintas acepciones, y por ello debemos deslindar, de una manera precisa y asequible, los elementos característicos que determinan la noción jurídica". "Comerciante, en el sentido del Código de Comercio, es quien explota una industria mercantil. Con ello queda asignada, en primer término, una idea general: debe existir una explotación en la cual, a través de los negocios aislados, resalte la unidad económica y la idea de continuidad que encadena unos con otros. El especulador privado, el mercader ocasional, no tienen la condición de comerciantes. Esta explotación debe ser una explotación industrial, y, por eso, la adquisición o lucro ha de ser el fin de la empresa; el trabajo ha de orientarse en este sentido;

los rendimientos no han de ser tales que se limiten a una reconstitución de los capitales invertidos en el negocio; una asociación para fines puramente sociales no es una explotación industrial. Además, esta idea, como noción deducida por la ley de la vida misma, debe determinarse, precisarse con relación a los demás conceptos vulgares a ella cercanos; no son explotaciones industriales las operaciones que pertenecen a otro sector de actividades, especialmente al arte o a las profesiones propiamente científicas, como, por ejemplo, la clínica particular de un médico, en cuanto sólo constituye el marco dentro del cual desarrolla su actividad" (opus cit , págs. 15 y 16). (Cita efectuada en SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL: LOS COMERCIANTES" VOL. XVII REVISTA ESTUDIOS DE DERECHO No. 52. (pág 132) Página web: www.udea.edu.co/. (Resaltado del texto original). Así las cosas, tenemos que la calidad de comerciante se adquiere por la realización de actos de comercio en forma habitual con fines de lucro, lo cual debe diferenciarse de otras actividades, que si bien podrían considerarse como tales no lo son, como se vio en el acápite anterior. 4.3. El artículo 114 de la Ley 1474 de 2011.Parágrafos. 9 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 2a instancia (AP-16230) del 16 de junio de 2010. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

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OFIC I NA

GENERAL BE LA F'2£ PÚBLICA I JURIDICA

Página 6 de 8 Doctor HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, procede esta Oficina a realizar el análisis del artículo 114 de la Ley 1474 de 2011. Veamos la disposición: "Artículo 114. Facultades de investigación de los organismos de control fiscal. Los organismos de control fiscal en el desarrollo de sus funciones contarán con las siguientes facultades: a) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de daño patrimonial al Estado originados en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado; b) Citar o requerir a los servidores públicos, contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación; c) Exigir a los contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; d) Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición y de los libros, comprobantes y documentos de contabilidad; e) En general, efectuar todas las diligencias necesarias que conduzcan a la determinación de

conductas que generen daño al patrimonio público. Parágrafo 1°. Para el ejercicio de sus funciones, las contralorías también están facultadas para ordenar que los comerciantes exhiban los libros, comprobantes y documentos de contabilidad, o atiendan requerimientos,de información, con miras a realizar estudios de mercado que sirvan como prueba para la determinación de sobrecostos en la venta de bienes y servicios a las entidades públicas o privadas que administren recursos públicos. Parágrafo 2°. La no atención de estos requerimientos genera las sanciones previstas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes." (Subrayado fuera de texto) Nótese que la disposición faculta a los organismos de control fiscal para requerir de entidades públicas y particulares, la información necesaria para alcanzar el fin de la acción fiscal, cual es el resarcimiento del daño causado a los recursos públicos. Así, fue la intención del legislador dotar a los Organismos de Control Fiscal de herramientas, para efectos de determinar en forma más expedita, la ocurrencia de hechos generadores de daño al patrimonio público. Obsérvese que la normativa tiene como fin evidenciar un presunto detrimento de los recursos públicos. Adviértase que la preceptiva cualifica el sujeto del cual el organismo Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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Página 7 de 8 Doctor HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina. de Control Fiscal va a requerir la información, y en tal sentido, estos son los contratistas, interventores, los comerciantes, servidores públicos y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación. En el caso concreto de su consulta, vemos que los requerimientos se realizan a una entidad bancaria y sólo para efectos de proferir una medida cautelar y no para determinar el daño al Erario, razón por la cual no les aplica el artículo 114 de la Ley 1474 de 2011 y de contera tampoco serían objeto de la sanción de que trata el parágrafo segundo del mismo cuerpo normativo. Recuérdese que La facultad sancionatoria de competencia de los Organismos Fiscalizadores, prevista en el numeral 5° del artículo 268 Superior, desarrollada en el Capítulo V de la ley 42 de 1993, cualifica al sujeto objeto de la sanción al determinar que los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado. De igual manera señala las causales que generan la imposición de la sanción. Además, el principio de legalidad exige que en materia sancionadora, la ley señale no sólo la infracción que se reprocha, la sanción y su monto, ya sea determinado o determinable y el sujeto destinatario de la misma. Cabe precisar que el sujeto de la sanción en las contralorías es cualificado, pues son

sancionables los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, de conformidad con las causales establecidas en el artículo 101 y s.s. de la Ley 42 de 1993. De otro lado, el artículo 114 de la Ley 1474 de 2011, determinó otra causal para adelantar el proceso administrativo sancionatorio fiscal, al disponer que éste se generaría por la no atención de los requerimientos que pueden realizar los servidores públicos de las contralorías, en el contexto de la información que determina el mismo artículo 114 del Estatuto Anticorrupción. Así las cosas, no se considera que dentro de los precisos parámetros establecidos en el mencionado artículo 114, como tampoco de lo prescrito en la ley 42 de 1993, se pueda considerar la apertura de un proceso administrativo fiscal a un funcionario de una entidad bancaria. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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GCNLRAL DE LA F211"- 3LICA JURIDiCA Página 8 de 8

Doctor HECTOR JAIRO OSORIO MADIEDO Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina. No obstante se podrá acudir a otros ordenamientos legales que le permiten al operador jurídico de Responsabilidad Fiscal, lograr el fin del proceso, como en este caso, acudir a la ente que vigila la actividad bancaria en Colombia. Cordialmente, Po'l /44iAl(cid:9) A t Ff'41 17

ÉSTOR IVÁN IAS AF OR

Director Oficina Jurídica Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas.,(cid:9) ) ef Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, Coordin or de Gestión Radicado:(cid:9) 20171E0003717

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co