CGR - Concepto 0034 de 2019

O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPLICA 1 034 Contraloria General de la Republica SGD 14.03.201912:54 CGR-OJ- (cid:9) - - -(cid:9) 2019 Al Contestar Cite Este No.: 20191E0023502 Foil Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

80112 —

DESTINO 83111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR AGROPECUARIO!

GABRIEL JOSE ROMERO SUNDHEIM

ASUNTO CONCEPTO

Bogotá, D.C. OBS 20191E0023502(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

GABRIEL JOSÉ ROMERO SUNDHEIM

Contralor Delegado para el Sector Agropecuario Despacho Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado No. 20191E0007327.

Tema: (cid:9) PATRIMONIO PÚBLICO/ ACTUACIÓN ESPECIAL DE FISCALIZACIÓN/ (cid:9) RESOLUCIÓN(cid:9) REGLAMENTARIA ORGÁNICA 0024 DE ENERO 9 DE 2019.

Respetado doctor Romero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Recibimos su consulta en la cual requiere un concepto acerca del alcance del concepto patrimonio público, en el contexto de la resolución Reglamentaria Orgánica No. 0024 de 2019.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Por razón de la especificidad de la consulta, esto es, el alcance del concepto patrimonio público, en el marco de una resolución reglamentaria, no existe precedente doctrinal de la oficina.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico En el marco de las actuaciones especiales de fiscalización, ¿Qué comprende la expresión patrimonio público? 4.2 Consideraciones Cuando se hace referencia a la noción patrimonio, indefectiblemente se proyecta

en la mente el término propiedad o pertenencia, con lo cual puede decirse a priori 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 4 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 6 que en tratándose del patrimonio público, aquellos bienes e intereses cuya protección, uso y goce le incumbe al Estado, serían sus componentes. Pese a lo anterior, la definición jurídicas de la palabra patrimonio nos sugiere que el mismo se encuentra conformado tanto por los créditos y derechos, como por los pasivos u obligaciones, de los cuales se ostenta la titularidad. No en vano, en derecho civil, ha sido catalogado como uno de los atributos de la personalidad,

tanto de la persona natural como de la jurídica, es decir, que es algo inherente al ser. Puede decirse entonces que para el caso del Estado, el patrimonio está compuesto por los bienes, obligaciones y derechos que le pertenecen, es decir, aquello sobre lo cual el Estado ejerce dominio. Pretender comprender en un concepto todo aquello que conforma el patrimonio público no resulta realista, toda vez que se realizaría un listado, que de manera irresponsable podría dejar por fuera algunos aspectos que involuntariamente no sean recordados en el momento. Por ello, se considera más importante fijar las pautas genéricas que permitan establecer de manera global y para efectos de la gestión fiscal —que es lo que interesa a este ente de controlcuándo habría afectación del mismo. Sin embargo, no es desconocido que la Constitución Política, en algunos de sus artículos habla de propiedad de la Nación sobre bienes, como sucede con el territorio y los bienes públicos; en otros casos señala que existen bienes imprescriptibles, inembargables e inalienables, queriendo significar con ello que no son susceptibles de ejercer sobre ellos propiedad privada. Igualmente, enlista intereses o bienes inmateriales, instando al legislador a regular acciones para su protección. Sobre dichos bienes no habría duda acerca de su pertenencia al conjunto denominado patrimonio público. Ejemplos de estos preceptos superiores los encontramos en los artículos 63 y 72 de la Carta, que entre otros vinculan al concepto, el patrimonio arqueológico de la Nación y el cultural. La Ley 472 de 1998, enlista algunos de los derechos e intereses colectivos, al

regular las acciones populares constitucionalmente consagradas en su defensa; así, habla de un ambiente sano, de la libre competencia económica, del derecho a la seguridad y salubridad pública y de la moralidad administrativa —entre otros-. Estos derechos e intereses también conforman parte del analizado concepto. De lo anterior se deduce que todos estos aspectos que en general interesa proteger al Estado, por hacer parte de las condiciones para el adecuado funcionamiento de la sociedad, también son componentes del patrimonio público. 9 CABANELLAS de Torres Guillermo. Diccionario jurídico Elemental. Ed. Heliasta. Buenos Aires. 1982. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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De esta forma, se observa cómo el concepto de patrimonio público va más allá de la simple propiedad del Estado, o de la repercusión económica que pueda tener cada uno de los elementos que lo conforman. Jurisprudencialmente también se ha hecho algunas referencias al universo de bienes e intereses que componen el patrimonio público, de esta forma encontramos por ejemplo la sentencia C - 479 de 199510 que indicó: "(...) Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derecho (...)" Una de las sentencias más importantes en materia de responsabilidad fiscal, al definir el daño patrimonial'', hizo algún acercamiento al tema cuando señaló que:

"(...) Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. (...)" En sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional también hizo referencia a lo que se entiende por interés patrimonial del Estado y precisó además que la amplitud de la acepción es constitucional, sin que pueda tacharse de ambigua o indeterminada. Se indicó: "(...)Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución.(...)" Por su parte, el Consejo de Estado también ha realizado algunas manifestaciones acerca de lo que se debe entender por patrimonio público, así, mediante sentencia

de unificación, recientemente la sala Plena de lo Contencioso Administrativol2, 10 Corte Constitucional. Sentencia C479 de 1995. M.P Vladimiro Naranjo Mesa 11 Corte Constitucional. Sentencia C840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. William Hernández Gómez.

Radicación: CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 6 recordó las decisiones en las cuales ha tratado el ámbito del pluricitado concepto, precisó: "(...) El Consejo de Estado ha indicado que el patrimonio público (...) cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo (...) Igualmente ha precisado que este concepto también se integra por (...) bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en

cabeza de toda la población (...). Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. (...)" Es claro entonces que el espectro del patrimonio público es amplio y como tal, impone la necesidad de analizar en cada caso si el bien o interés que resulta afectado con la inadecuada administración, encuadra dentro de la esfera de la gestión fiscal, ya sea de manera directa o indirecta, para que sea de resorte del control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República, desde los distintos campos de acción. No debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 4 de la Resolución Reglamentaria 0024 de 2019, el Contralor Delegado que pretenda adelantar la actuación especial de fiscalización, debe justificar por qué considera que se afecta el patrimonio público en la solicitud que eleve ante el Contralor General de la República, para lo cual, además de lo indicado, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, en cuanto ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad13: "la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su

detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 25000-2313 26-000-2005-01330-01(AP) de 8 de junio de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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5. Conclusiones El alcance del concepto patrimonio público, si bien encuentra fundamento constitucional y legal, ha sido esbozado jurisprudencialmente, pretendiendo abarcar la mayor cantidad de bienes, derechos e intereses frente a los cuales incumbe al Estado su protección, sin que pueda hablarse de una definición exacta de su alcance, sino más bien de una aproximación al mismo, dada su amplitud.

Para efectos de las actuaciones adelantas por la Contraloría General de la República -en desarrollo de su competencia para ejercer el control fiscaldebe atenderse indefectiblemente a la esfera de la gestión fiscal; razón por la cual, las afectaciones del patrimonio público que den origen a las mismas, si bien es claro provienen de una interpretación no restrictiva del término, no pueden alejarse del referido marco de acción. Las actuaciones especiales de fiscalización, deben seguir además de las normas específicas consagradas en la Resolución Reglamentaria Orgánica 0024 de 2019,

las pautas genéricas antes señaladas, para establecer si se trata de una afectación al patrimonio público. Cordialmente,

JULIÁN MAURICI RUíZ(cid:9) RIGUEZ

Director Oficina Jurídic

Proyectó: (cid:9) Milena Castañeda A

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

Radicado No. 20191E0007327 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia