CGR - Concepto 0034 de 2020

034

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Doctor

ÁLVARO IVAN URIBE GUATIBONZA

Contralor Provincial Gerencia Departamental Colegiada de Arauca Contraloría General de la República alvaro.uribe@contraloria.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2020IE0013291 del 11/02/2020

Tema: CONTROL FISCAL – Contrato de Consultoría Respetado Doctor Uribe, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario formula la siguiente pregunta: “En atención al contrato de consultoría, ¿se puede configurar daño fiscal a deficiencias en el contrato de consultoría, en lo que respecta en la calidad del trabajo entregado?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a

su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

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2 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 101 de 2017, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Puede un contrato de consultoría generar eventualmente un daño fiscal?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, dentro de los contratos estatales se encuentran los contratos de consultoría definidos como “los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. Más adelante, dicho cuerpo normativo, en el artículo 53, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018, señala que los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato

de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos. Por su parte el artículo 65 del Estatuto, en relación con el control fiscal que se ejerce sobre los contratos, dispone lo siguiente: “Artículo 65. De la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623 de 1999). El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden”. De la normatividad reseñada resulta claro que el contrato de consultoría es objeto de control fiscal, lo cual implica que será revisado en su totalidad, es decir, en la etapa

precontractual, contractual y poscontractual, con el fin de garantizar la protección de los recursos públicos, vigilancia que se hace extensiva no solo a las obligaciones propias del contrato que se suscribió, sino sobre las posibles repercusiones que el incumplimiento de este pueda tener sobre los contratos que le dieron origen.

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4 Es pertinente traer a colación lo dicho por esta Oficina en el Concepto 001 de 2018, en relación con los principios que deben regir la contratación estatal: “Es necesario tener en cuenta que toda la actividad contractual que se adelante con recursos públicos deberá atender a los principios de la contratación contenidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, los cuales, serán objeto de verificación por el órgano de control fiscal. Dichos principios son los siguientes: “Artículo 23. De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. Adicionalmente, en consonancia con los precitados principios contractuales debe encontrarse el objeto de los contratos estatales. Al respecto, la jurisprudencia ha

señalado lo siguiente: “5.1. El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines9. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad10. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en 9 Como se reconoce en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 10 “La actividad del cocontratante debe tender a facilitar el cumplimiento de esos fines por parte del Estado; pero no es necesario

que el cocontratante cumpla, ejecute o realice, personal o directamente dichos fines; basta con que contribuya a que ello sea posible. No se trata de una substitución del Estado por el Administrado para el cumplimiento de las funciones o fines a cargo de aquél, sino de una mera colaboración del Administrado con el Estado para que éste cumpla dichas funciones” (se subraya). Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IIIA, Tercera Edición, Abeledo Perrot, 1983, pág. 58.

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5 un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual”11. En consonancia con lo expuesto, se encuentra el Concepto 058 de 2018: “Existen otros principios que aun cuando no aparecen señalados de manera expresa en la norma, se pueden extraer de otras disposiciones, además de los principios generales que irradian a toda la función administrativa de orden constitucional y los contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Tal es el caso del principio de planeación contractual, objeto de varios pronunciamientos jurisprudenciales: “De esta manera todos los procesos contractuales deben estar condicionados a lo establecido por los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, es decir a los principios generales de la contratación, como lo son el de planeación, economía, (…)

En ese orden de ideas, el principio de planificación en materia contractual es uno de los pilares que se convierte en un elemento primordial, pues es a partir de este que se racionaliza el gasto público, por lo tanto debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica y el impacto social. Es así como debe existir una sólida justificación del gasto con el objeto de optimizar el manejo de los recursos estatales. (…). Sobre los estudios previos, en sentencia de 3 de diciembre de 200712, la Sección Tercera de esta Corporación, consideró: “(…) En cumplimiento también del deber de planeación y el principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (No. 6 art. 25); igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello (No. 7 art. 25), así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia (No. 12 art. 25). Reglas éstas que resultan concordantes y se puntualizan en el proceso de la licitación pública en cuanto la apertura del proceso debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y

evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad (No. 1 del art. 30); y haber elaborado los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar condiciones objetivas, claras y completas (No. 2 del art. 30). Por lo tanto, el principio de economía en cuya esencia se encuentra el deber de planeación del contrato (…) Significa que el Estado está 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera (Subsección B). Radicación número: 25000-2326-000-1997-04390-01(18080) C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 31 de agosto de 2011. Bogotá D.C. 12 M. P. Dra. Ruth Stella Correa. Actor: Carlos Orlando Velásquez Murcia.

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6 obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas”13. (…). Ahora bien, teniendo lo hasta ahora dicho como fundamento, resulta claro que lo que

se pretende es que para el momento de adelantar una contratación estatal, se encuentre plenamente identificada la necesidad por satisfacer y a partir de esto disponer de los recursos de la manera más eficiente posible, luego resulta indispensable en la etapa precontractual en aplicación del principio de planeación tener claro qué se va a hacer, cómo, y con qué recursos. Efectuadas estas precisiones, se establecen las obligaciones de las partes de cuyo cabal cumplimiento dependerá la consecución de aquel. En ese orden de ideas, si hubo una debida aplicación de los principios contractuales, tanto la materialización del objeto como la correcta inversión de los recursos deben estar debidamente respaldadas documentalmente, especialmente en la contabilidad. Por lo anterior, no tendrían que presentarse situaciones tales como el incumplimiento de obligaciones expresamente consignadas en el contrato, o, que se asuman otras que ni siquiera estaban inicialmente contempladas, so pena de alterar no solo la ecuación contractual (artículo 27 de la Ley 80 de 1993), sino el objeto mismo del contrato, el cual es producto del acuerdo de las partes, por ende, toda la ejecución debe estar direccionada a su fiel consecución. En ese orden de ideas, un contrato se entiende ejecutado a cabalidad cuando se cumple con el objeto del mismo a través de la modalidad de contratación legal que correspondía y en aplicación de los principios contractuales, con el cumplimiento de las obligaciones por ambas partes, lo cual deberá ser certificado por el Supervisor previo a efectuar cualquier pago”. En respuesta a si se puede generar daño fiscal con ocasión de este tipo de contrato y reiterando que esta Oficina, no se pronuncia sobre casos particulares, de manera

general se señala que aquel tiene lugar, en los términos el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, cuando hay una lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 125 del Decreto 403 de 2020, para poder endilgar responsabilidad fiscal es necesario que se reúnan los siguientes elementos: - una conducta dolosa o gravemente culposa 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”. Radicación número: 1100103-25-000-2012-00762-00(2520-12). C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 20 de octubre de 2014.

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7 atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida

o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado; - un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El análisis de estos elementos deberá tener lugar dentro de un proceso entendiendo por este “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. (Art.1° de la Ley 610 de 2000). La gestión fiscal a la que se hace alusión, en los términos del artículo 3 de la precitada ley, se define como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. En relación con la expresión “o con ocasión de esta”, establecida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, antes reseñado, la Corte Constitucional14, se ha pronunciado en

los siguientes términos: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado”. Una vez se logra determinar si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, procederá el funcionario de conocimiento a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 125 del Decreto 403 de 2020, y 118 de la Ley 1474 de 2011, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. 14 Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001.

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5. Conclusiones Por el contrato de consultoría puede eventualmente configurarse daño fiscal si del incumplimiento de sus obligaciones, o, si con ocasión de este, se generó incumplimiento en el o los contratos que le dieron origen. Sin embargo, para poder demostrar que el daño patrimonial tuvo lugar, deberá adelantarse el respectivo proceso de responsabilidad fiscal.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020IE0013291

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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