CGR - Concepto 0035 de 2017

Contraloría General de la Republica SGD 27-02201710:40 Al Contestar Cite Este No.; 20171E0017409 Fol:6 Aned FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA1 NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 88111-CONTRALORIA DELEGADA PARA LA GESTION PUBLICA / MARTHA VICTORIA CONTRALORÍA 1 o Fic OSORIO BONILLA 9 URDICA ASUNTO VIGILANCIA FISCAL. PROGRAMAS DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO ESES OBS

CGR-OJ035 -2017

20171E0017409(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C., Doctora

MARTHA VICTORIA OSORIO BONILLA

Contralora Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras Contraloría General de la República Ciudad

Asunto: Vigilancia fiscal. Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero ESEs.

Respetada doctora Martha Victoria: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su escrito con SIGEDOG 20171E0002064, en el cual manifiesta que la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) le envió información a esa Contraloría Delegada sobre el avance en el proceso de viabilización de los programas de saneamiento fiscal y financiero (PSFF) que se encuentra realizado a las Empresas Sociales del Estado en cumplimiento de la Ley 1753 de 2015, con el fin de que se ejerza el respectivo control fiscal sobre el mismo.

Manifiesta en su escrito que: "En consideración a que no es claro a quién le compete el ejercicio del control fiscal sobre los PSFF a las ESE del nivel territorial viabilizados por el MHCP, atentamente me permito solicitar el concepto de su oficina respecto a si éste es competencia de la CGR o de las Contralorías del orden territorial"; y adjunta los documentos que envío el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre éste asunto.

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia rie control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las Art. 25 Ley 1755 de 2015 1 Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrQcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia () CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPODLICA 41./FÜDIGA Dra. Martha Victoria Osorio Bonilla, Contralora Delegada Gestión Pública (cid:9) Página 2 de 6 mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones

legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generara y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO 2.1 Naturaleza jurídica y régimen presupuestal de las Empresas Sociales del Estado "ESE's" La Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" determina en los artículos 194 a 197 que la prestación de servicios en salud se realiza en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, principalmente a través de las empresas sociales del Estado y que éstas

"constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa creadas por ley o por las asambleas o concejos, según el caso."8 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 °Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una 7 doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Artículo 194 Ley 100 de 1993 8 Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CCOONNTTRRAALLOORRÍAA a ...A Í

LA REPÚBLICA I JURIDICA

(cid:9) Dra. Martha Victoria Osorio Bonilla, Contralora Delegada Gestión Pública Página 3 de 6 En cuanto a su régimen jurídico señaló que éstas en materia contractual se regirían por el derecho privado, y que las personas vinculadas tendrán el carácter de empleados

públicos y trabajadores oficiales. En cuanto al régimen presupuestal de las ESE's señaló que "será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley"°, y, que "Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de la Nación o de las entidades territoriales"1°. Mediante Decreto 1876 de 1994 se reglamentaron los artículos 194 a 197 de la Ley 100 de 1993 y sobre la naturaleza jurídica de estas entidades públicas se reiteró que "Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos."11 Del régimen presupuestal el Decreto 1876 de 1994 también reiteró que "El régimen presupuestal será el que se prevea en la ley orgánica de presupuesto, de forma tal que se adopte un régimen con base en un sistema de anticipos y reembolso contra prestación de servicios, y se proceda a la sustitución progresiva del sistema de subsidios de oferta por el de subsidios a la demanda, conforme a la reglamentación que al efecto se expida."12 2.2 Programas de saneamiento y fortalecimiento de Empresas Sociales del Estado. En la Ley 1608 de 2013 "por medio de la cual se adoptan medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del Sector Salud' artículo 8° se estableció que:

"Se entiende por Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero de Empresas Sociales del Estado, un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubre la Empresa Social del Estado, que tiene por objeto restablecer su solidez económica y financiera de estas Empresas, con el propósito de asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de salud. 9 Ley 100 de 1993 artículo 195 numeral 7 lo v Le1 y0 0 de 1993 artículo 195 numeral 8 11 Decreto 18'76 de 1994 artículo 1° 12 Decreto 1876 de 1994 artículo 18 Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA I

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURbICA Dra. Martha Victoria Osorio Bonilla, Contralora Delegada Gestión Pública (cid:9) Página 4 de 6 El Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero deberá contener medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, restructuración de la deuda, saneamíento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos de las Empresas Sociales del Estado; que permitan su adecuada operación, con el fin de garantizar el acceso, oportunidad, continuidad y calidad en la prestación de los servicios de salud a la población usuaria. Las Empresas Sociales del Estado que de acuerdo con las evaluaciones realizadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, incumplan el programa de saneamiento fiscal y financiero, deberán iniciar ante este mismo Ministerio, la promoción de acuerdo

de reestructuración de pasivos cuando del análisis de la situación de la Empresa Social del Estado se identifique la capacidad de generar ingresos suficientes para el pago de sus compromisos corrientes y el pago de sus acreencias. La nominación y promoción de los acuerdos de reestructuración de pasivos adelantados por las Empresas Sociales del Estado, estarán a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública Los recursos que destine la Nación o los que en la presente ley se posibilitan para el saneamiento fiscal y financiero y la reorganización de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, se enmarcarán en lo aquí definido. Parágrafo. Los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación de los programas a que hace referencia este artículo se determinarán por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con concepto del Ministerio de Salud y Protección Social. Estos parámetros deberán contener aspectos financieros, administrativos, institucionales y jurídicos. En todo caso, la viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los planes de desempeño estará a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público." La Ley 1608 de 2013 contentiva de la definición arriba transcrita, señala en su artículo primero que el objeto de ésta norma es "definir medidas para mejorar el flujo de recursos y la liquidez del Sector Salud a través del uso de recursos que corresponden a saldos o excedentes de cuentas maestras del Régimen Subsidiado de Salud, aportes patronales y rentas cedidas, y definir mecanismos para el financiamiento de las deudas

reconocidas del Régimen Subsidiado de Salud por las entidades territoriales en el marco de lo señalado en el artículo 275 de la Ley 1450 de 2011" La Ley 1450 de 2011 "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014" determinó en el artículo 275 lo siguiente: "Artículo 275. Deudas por concepto del régimen subsidiado. En el caso en que las entidades territoriales adeuden los recursos del régimen subsidiado a las Entidades Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

OPICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA Dra. Martha Victoria Osorio Bonilla, Contralora Delegada Gestión Pública (cid:9) Página 5 de 6 Promotoras de Salud por contratos realizados hasta marzo 31 de 2011, el Gobierno Nacional en aras de salvaguardar la sostenibilidad del sistema y garantía de acceso a los afiliados, descontará de los recursos asignados a ese municipio por Sistema General de Participaciones de propósito general de libre de inversión, regalías, por el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP) u otras fuentes municipales que se dispongan en el nivel nacional, los montos adeudados serán girados directamente a los Hospitales Públicos que hayan prestado los servicios a los afiliados. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento anteriormente descrito. Parágrafo 1°. Para efectos de este procedimiento se utilizará el menor valor de tales

deudas, sin perjuicio de que las Entidades Territoriales y Entidades Promotoras de Salud puedan continuar la conciliación por las diferencias que subsistan. Parágrafo 2°. Los recursos que la Nación y las Entidades Territoriales destinen para financiar el régimen subsidiado en salud, son inembargables. En consecuencia de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado "EPS-s" con cargo a dichos recursos cancelarán en forma prioritaria los valores adeudados por la prestación del servicio a las IPS Públicas y Privadas. Los cobros que realicen las IPS a las EPS-s requerirán estar soportadas en títulos valores o documentos asimilables, de acuerdo con las normas especiales que reglamenten la prestación del servicio en salud." Nótese de las normas en cita que los programas de saneamiento y fortalecimiento de las Empresas Sociales del Estado, son un programa financiero y administrativo de cada ESE para reestablecer su solidez económica y financiera a fin de asegurar la continuidad de la prestación del servicio de salud, y definir mecanismos de financiamiento de las deudas del Régimen Subsidiado de Salud, y en tales programas se encuentra la disposición de recursos públicos del nivel nacional y territorial, así como de recursos asignados a los municipios por el Sistema General de Participaciones de propósito general de libre inversión entre otras fuentes para la restructuración de las deudas. 2.3 Control fiscal de las Empresas Sociales del Estado. La Ley 42 de 1993 establece que son sujetos de control fiscal todas las entidades públicas del nivel nacional y territorial, así como personas naturales o jurídicas, o

cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos públicos; y que dependiendo al orden territorial al cual pertenezcan los recursos públicos, corresponderá el ejercicio del control fiscal, es decir, que la vigilancia de gestión fiscal de dichos recursos compete al nivel territorial al cual pertenezcan los recursos públicos. Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

OF O /RI01NCAA Dra. Martha Victoria Osorio Bonilla, Contralora Delegada Gestión Pública (cid:9) Página 6 de 6 En cuanto las Empresas Sociales del Estado referidas en el escrito de consulta, se observa que son entidades públicas descentralizadas del nivel territorial cuyos programas de saneamiento fiscal y financiero corresponde vigilarlo a la contraloría territorial correspondiente. Pero cabe señalar, que si éstas Empresas Sociales del Estado cuentan con transferencias directas de recursos públicos del nivel nacional compete a la Contraloría General de la República la vigilancia del programa de saneamiento fiscal y financiero. De otra parte es preciso señalar que los recursos del Sistema General de Participaciones son competencia de la Contraloría General de la República, es decir, que la vigilancia y el control fiscal de los mismos, debe seguirse realizando de conformidad con los métodos que ya es encuentran establecidos por el Contralor General de la República. Cordial saludo,

N EST R I N ARI AFANADOR

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenz,ardo

9

Revisó: José Díaz Peñaloza (cid:9)

Radicado: 20171E0002064

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos

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