CGR - Concepto 0036 de 2016

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GENERAL DE LA REPÚBLICA É JURÍDICA

0GR-O4_9 382016 AContraloria GNenera! de la Republica :: SGD 16-03-2016 11:16

Al Contestar Cite Este No.: 2016180024418 Fol:4 Anex:0 FA:0 80112, asumo CE

Bogotá, D.C., 08

20161E0024418 MINAON D CI

Doctor

JOSÉ VLADIMIR MANCERA BORJA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Arauca Carrera 22 No. 19-27 Arauca, Arauca ASUNTO. INDAGACIÓN PRELIMINAR.- AUTO DE CIERRE.- APERTURA PRF.- Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, en relación con la indagación preliminar determina dos opciones de que dispone el operador jurídico al cabo del término de lo seis (6) meses, esto es archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Teniendo en cuenta, lo anterior, consulta lo siguiente: 1 ¿Siempre una Indagación preliminar que conste de los medios de pruebas para la Apertura a PRF, debe cerrarse con el auto de apertura a PRE, o es posible emitir un auto de cierre de la IP dentro del término de 6 meses y posteriormente el auto de apertura? 2. ¿Cuál es la validez del llamado auto de cierre con sugerencia a apertura a PRE y dónde figura en la ley? 3. ¿En caso de darse el acto administrativo anterior, el término de seis meses se interrumpe, o seguirá corriendo hasta el momento de la apertura? .

Indica también, que en una Indagación Preliminar fue cerrada con orden de apertura a Proceso de Responsabilidad Fiscal, dentro del término de 6 meses. Al valorar nuevamente los medios probatorios para proferir el auto de apertura a PRF, se determina que algunas pruebas a pesar de ser recaudadas dentro de dicho término no fueron valoradas al momento de cierre de la IP, y al hacerlo para la apertura a PRF de manera inequívoca se encuentra frente a la inexistencia de daño al patrimonio público. Frente a este planteamiento se pregunta: Carrera 9n No. 12 C10. Piso 8... PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lorca GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Doctor JOSÉ VLADIMIR MANCERA BORJA, Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada de Arauca. - Página 2 de 7 4. ¿Es viable jurídicamente proferir auto de archivo de la Indagación Preliminar por carecer de los elementos fundantes de la responsabilidad fiscal, a sabiendas que la etapa de indagación preliminar se cerró con orden de apertura a proceso de responsabilidad fiscal? En caso de serlo, el auto por medio del cual se cerró la IP y se sugirió la apertura, debe revocarse? 5. ¿Cuál sería la solución jurídica para evitar proferir un acto administrativo (Apertura del PRF) que no cumple con los requisitos señalados en el artículo 40 de la Ley 610 de 2000, después de tener un auto de cierre de IP con la orden de apertura a PRF?

CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. | Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”? y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”? y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”, 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALOR Í A E OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA £ JUBÍDICA Doctor JOSÉ VLADIMIR MANCERA BORJA, Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada de Arauca. Página 4 de 7 Al respecto es procedente remitirse a lo establecido en el artículo 10” de la Resolución Orgánica No. 5500 de 2003, modificado por la Resolución Orgánica 6497 de febrero 29 de 2012 y derogado en forma parcial por la Resolución Orgánica No. 6541 de 2012. Señala la Resolución Orgánica No. 6497 de 2012, en el parágrafo del artículo segundo, lo siguiente: “PARÁGRAFO 20. Los hallazgos con incidencia fiscal y las indagaciones preliminares fiscales que se adelanten por las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales?, deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000 para iniciar proceso de responsabilidad fiscal; en caso contrario, dichas actuaciones serán devueltas para que se obre de conformidad.” (Subrayado fuera de texto)

En este orden jurídico, cuando cumplidos los procedimientos que anteceden al proceso de responsabilidad fiscal, no se aporta prueba de que se haya producido un daño patrimonial a los bienes públicos, ni se individualiza a los presuntos responsables, ni se configuran los demás requisitos de los artículos 40 y 41 de la ley 610 de 2000, no se cumple entonces con los elementos impuestos por la ley para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que se debe proceder de acuerdo con lo dispuestoen el parágrafo segundo, del artículo segundo de la resolución Orgánica No. 6497 de 2012. 7 "ARTÍCULO 10. DE LAS CONTRALORÍAS DELEGADAS SECTORIALES. <Ver Notas de Vigencia> <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 6497 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las Contralorías Delegadas Sectoriales tendrán las siguientes competencias:

1. Numeral derogado por el artículo 2 de la Resolución ORZ-0190 de 2015.

2. Prestar el apoyo técnico y logístico que requiera la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para el cumplimiento de sus funciones.

3. Informar a las dependencias de la Contraloría General de la República y a las autoridades competentes los asuntos que por competencia sean de su conocimiento o requieran su intervención PARÁGRAFO 1o. Las Contralorías Delegadas Sectoriales remitirán a la dependencia competente los asuntos que tengan mérito para ser valorados, como consecuencia de cualquier acción de vigilancia o sistema de control en sus entidades vigiladas. Tales actuaciones son, entre otras, las

siguientes: dictamen integral de la evaluación de la cuenta, los informes de auditoría, o evaluación de información recibida por cualquier medio idóneo. PARÁGRAFO 20. Los hallazgos con incidencia fiscal y las indagaciones preliminares fiscales que se adelanten por las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales, deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000 para iniciar proceso de responsabilidad fiscal, en caso contrario, dichas actuaciones serán devueltas para que se obre de conformidad $ Al respecto ver la Resolución Orgánica No.6541 de 2012, relacionada con las competencias en el nivel desconcentrado. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA ora GENERAL DE LA REPÚBLICA JUBÍDICA Doctor JOSÉ VLADIMIR MANCERA BORJA, Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada de Arauca. Página 3 de 7 Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 168 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la

Indagación Preliminar es un conjunto de actuaciones “preprocesales” dirigidas a verificar la competencia del Organo Fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado detrimento o intervenido o contribuido a él; su inicio únicamente tiene justificación cuando no existe certeza acerca de cualquiera de los siguientes eventos: - Ocurrencia del hecho. . Causación del daño patrimonial con ocasión del acaecimiento del hecho. - Entidad afectada. - Determinación de presuntos responsables. En este orden, esta acción va dirigida a establecer la viabilidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal y así, podría afirmarse que esta actuación se contrae a afianzar la existencia de un hallazgo fiscal. El término de este trámite es de máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Es cierto que en la ley 610 del 2000, no establece la ritualidad del citado trámite, pero lo que si debe quedar claro, es. que, los profesionales que tengan el conocimiento de las indagaciones preliminares, deben adelantar estas actuaciones conforme al debido proceso y realizar los pronunciamientos de fondo, mediante autos. : $ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA !orema SENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Doctor JOSÉ VLADIMIR MANCERA BORJA, Gerente Departamental, Gerencia Departamenta! Colegiada de Arauca. Página 5 de 7 Nótese que la disposición no determina la forma en que debe cumplirse dicha actuación, sino que se remite a señalar que si no se configuran los requisitos establecidos en la Ley 610 de 2000, para que proceda el proceso de responsabilidad fiscal, deberán ser devueltas las diligencias para que se obre de conformidad. Lo anterior, para el caso de las indagaciones preliminares cuando se ha proferido un solo auto que cierra la IP y se ordena apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Sin embargo, se considera que finalizada la indagación preliminar fiscal, debe proferirse por el funcionario el respectivo auto de archivo, o en su defecto un auto que cierra la IP y ordene el traslado del expediente al funcionario competente para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal. Nótese que en el mismo auto de cierre no se da la orden de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, sino de traslado del expediente para que el funcionario competente abra el proceso. También debe fijarse en dicho auto el término para que se realice el traslado al funcionario que corresponda, el cual debe ser el prudencial, teniendo en cuenta las

circunstancias propias que rodean esta etapa preprocesal. No puede perderse de vista, que con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, cuando estén. configurados los elementos de que trata el artículo 97 de este ordenamiento, es viable adelantar el proceso de responsabilidad fiscal por el trámite verbal, lo cual permite imprimirle mayor celeridad a dicho proceso, por ende, de nada serviría, que se haya adelantado la indagación preliminar y se deje transcurrir el tiempo, sin que se surta el debido traslado para dar inicio a la acción fiscal en forma ágil, con la observancia de los principios establecidos en el artículo 1? de la ley 610 de 2000 y artículo 3” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esta última disposición es de aplicación plena a la indagación preliminar fiscal, pues recuérdese que la misma es de naturaleza administrativa. El artículo 3 de la ley 1437 de 2011, expresamente ordena a todas las autoridades interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en las leyes especiales. Determina la normativa señalada en precedencia, que las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. - Colombia » www.contraloriagen.gov.co

CONTRALO R ÍA | OFICINA GENERAL BE LA REPÚBLICA +Á JURÍDICA Doctor JOSÉ VLADIMIR MANCERA BORJA, Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada de Arauca. Página 6 de 7 responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. Uno de los principios que recoge esta disposición legal es el de eficacia, con fundamento en el cual y en procura, de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa, los funcionarios buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos. En este orden jurídico y en aplicación de los principios no sólo de raigambre constitucional, sino también legal, los funcionarios ordenarán el traslado de las diligencias a! funcionario competente, para efectos que se dé inicio al proceso de responsabilidad fiscal. Es oportuno señalar que esta normativa, también contempla el principio de responsabilidad, con base en el cual las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos. No sobra advertir, que las instancias competentes de la Contraloría General de la República, deben trazar las directrices sobre todo el trámite de la indagación preliminar fiscal. Por ende, corresponde al operador jurídico efectuar un análisis a profundidad del acervo probatorio para que las decisiones que se tomen correspondan al mismo y no se emitan providencias contrarias al recaudo probatorio, para. luego proferir

decisión en contrario lo cual genera inseguridad en los sujetos afectados con la decisión. En cuanto a su planteamiento, relacionado con la viabilidad jurídica para proferir auto de archivo de la Indagación Preliminar por carecer de los elementos fundantes de la responsabilidad fiscal, a sabiendas que la etapa de indagación preliminar se cerró con orden de apertura a proceso de responsabilidad fiscal, es procedente señalar que la seguridad jurídica de las partes se imprime con las decisiones proferidas dentro del proceso o de la etapa preprocesal, como lo son las indagaciones preliminares, como se dijo en el acápite inmediatamente anterior, las diligencias deben ser devueltas para que en derecho se profieran las decisiones que correspondan. Ahora bien, respecto del término de 6 meses señalado como máximo, para adelantar las indagaciones preliminares según la Ley 610 del 2000, es procedente Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia «- www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA ! oscma SENERAL BE LA REPÚBLICA i JUBÍDICA Doctor JOSÉ VLADIMIR MANCERA BORJA, Gerente Departamental, Gerencia Departamental Colegiada de Arauca. Página 7 de 7 establecer que al proferirse un auto de archivo, se entiende que la actuación ha terminado. Ante estas circunstancias, vale la pena anotar, que la decisión de revocatoria del auto de archivo, procede por las causales establecidas en el artículo 17 de la Ley 610 de 2000, el cual establece que si después de proferido el auto de

archivo del expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso. Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal. No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que el artículo 2 de la Ley 610 de 2000, establece que en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. En este contexto jurídico, para el caso de las indagaciones preliminares, habida cuenta su naturaleza de actuación preprocesal, se considera que además del mandato del legislador ya señalado, se encuentran los valores y principios constitucionales y ciertamente sería contrario a los principios de la función administrativa, y específicamente al de economía continuar con una actuación contraria al ordenamiento legal, razón por la cual sería procedente la revocatoria del auto de archivo y orden de apertura al proceso de responsabilidad fiscal, cuando no se reúnan los requisitos para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal. Cordial saludo,

JULIANA MARTINEZ BERMEO

rectora Oficina Jurídica. NR. 20161£0011570 a Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas e,

Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza, GSordinado' de Gestión.

Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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