CGR - Concepto 0036 de 2017

CONTRALORÍA

OFICINA GGEENNEERRAALL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Contraloria General de la Republica SGD 02-03-2017 07:01 036 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0025809 Fol:4 Anex:0 FA:0

CGR-OJ - =Mito J810,112s-0EFICINTAIAJNURCIDICAAC/HNOESATYOAR IVÁN ARIAS AFANADOR

ASUNTO RESPONSABILIDAD FISCAL ENTIDAD AUTONOMA OBS 80112 201 7EE0025809(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111E1

Bogotá, D.C. Señor

JUAN SEBASTIAN CAMACHO AYA

Calle 32 No. 5 - 26 Barrio Santa Inés Neiva - Huila

ASUNTO: RESPONSABILIDAD FISCAL ENTIDAD AUTONOMA.

Respetado señor Camacho Aya: Esta Oficina recibió su comunicación solicitando aclaración al concepto

2017EE0015049 sobre la responsabilidad fiscal de un ente autónomo por arrendar un inmueble regido por normas civiles y comerciales, específicamente en los siguientes casos:

1. Es responsable fiscalmente el representante legal de la Entidad Pública por permitir que el arrendatario ocupara el bien inmueble para ejercer una actividad comercial y no haberlo conminado para que pagara el retraso de los cánones.

2. Es posible adelantar una conciliación por los cánones adeudados para evitar un proceso de cobro coactivo.

3. Puede el representante legal dar lugar a un detrimento patrimonial o una responsabilidad fiscal por negarse o no buscar la conciliación.

4. Puede un ente autónomo abrir un proceso de restitución de bien inmueble contra el arrendatario en caso de no llegar a ningún acuerdo o existe otra vía judicial en el ordenamiento interno de las entidades públicas?

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPDDLICA JURIDICA

(cid:9) Señor Juan Sebastián Camacho Aya Página 2 de 8 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas

de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una -doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de-la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

En primer término es necesario indicar que de conformidcon el artículo 268 de la Constitución Política, compete a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Vigilancia ésta, que se da de manera posterior y selectiva. Erreste sentido-se-debe preurbar que no corresponde ala(cid:9) Contraloría(cid:9) General de la— - República, ni a esta Oficina Jurídica entrar a pronunciarse sobre casos específicos por cuanto ello implicaría una indebida intervención en los asuntos que son del resorte de la Administración. Así mismo, tampoco corresponde a este ente de Control abordar asuntos diferentes

a los relativos a la ejecución de las competencias taxativamente determinadas en la Constitución y la Ley. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral I I del Decreto Ley 267 de 20(XL Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. e Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Constitución Política, artículo 268. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15. Código postal 111071 PBX: 5187000 • Bogotá, 11 C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.có

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GENERAL DE LA REPÜE3L1CA 1 JURÍDICA

Señor Juan Sebastián Camacho Aya(cid:9) Página 3 de 8 No obstante se darán los siguientes lineamientos:

LOS ENTES AUTONOMOS.

La Corte ha destacado que la autonomía que la Constitución Política otorga a determinados organismos, significa básicamente; "i) no pertenencia a alguna de las ramas del Poder; ii) posibilidad de actuación por fuera de las ramas del Poder y por

ende actuación funcionalmente independiente de ellas; iii) titularidad de una potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada. En consecuencia la autonomía constitucionalmente otorgada marca un límite a la acción de los órganos de las Ramas del Poder, sobre los órganos definidos constitucionalmente como autónomos"8. En este sentido la autonomía consiste, básicamente, en el establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas que pueden ejercerse de manera autónoma e independiente, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos. De conformidad con el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000 son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República los entes autónomos tales como, "las universidades estatales autónomas que administren bienes recursos nacionales o que tengan origen en la nación, el Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga, los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía y adicionalmente los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación."

Quiere ello decir que la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y control fiscal independientemente de la naturaleza pública o privada, o del régimen ordinario o especial o de la autonomía de la entidad sobre los servidores o particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, por supuesto circunscrito a la gestión fiscal realizada. Todo ello porque no obstante la autonomía de algunos organismos en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar salvaguardando la integridad del patrimonio público. 8 Sentencia C-832/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. (cid:9) Carrera 69 No. 44 --35 Edificio(cid:9) Paralelo 26-piso-f5.Código postal(cid:9) 11-071 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloría.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co

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GENE1-2AL DF_ LA Rt...PCJE3LICA JIJFIJDICA

Señor Juan Sebastián Camacho Aya(cid:9) Página 4 de 8 Por lo que es claro, que el artículo 267 de la Constitución, al disponer que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, sin excepción alguna, consagra una cláusula general de competencia. De igual forma es importante precisar que cuando la Contraloría General de la República ejerce su función de vigilancia y control fiscal, deja incólume la autonomía administrativa, presupuestal, jurídica y funcional que corresponde a cada entidad,

pues bien puede seguir ejerciendo con independencia todas las potestades y funciones incluyendo la contratación y ordenación del gasto como es el caso de la consulta.

RESPONSABILIDAD FISCAL.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal de acuerdo con el numeral 5° del artículo 268 constitucional únicamente se puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. Deberá entonces en cada caso concreto determinarse que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal. En este orden, para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal, ha de existir el detrimento o menoscabo de los recursos estatales, que la ley define como daño al patrimonio, el cual debe_ser causado por un servidor público o_particular, por una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y una relación de causalidad entre la conducta realizada por el implicado y el daño generado. Es así como el gestor público, por su calidad tiene la responsabilidad de manejar los recursos del Estado ceñido a la normatividad, que implica la verificación de las condiciones que la Ley requiere. De igual forma, la Ley 610 de 2000 en el artículo 3 define gestión fiscal en los siguientes términos: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o

fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así corno a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15. Código postal 111071 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA (..

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Señor Juan Sebastián Camacho Aya(cid:9) Página S de 8 esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." La Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 20019, sobre el tema explicó: "(...)se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o

tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. (Negrilla fuera de texto) (...) en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. (...) De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado. (..) Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones

determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen 9

Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentaría

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GENERAL DE LA F2ENÚEILICA JURIDICA Señor Juan Sebastián Camacho Aya(cid:9) Página 6 de 8 dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales." (Negrilla fuera de texto) La calificación de una actuación como gestión fiscal es entonces una labor que demanda cuidado y un alto nivel de estudio en cada caso particular, pues no se debe olvidar que este análisis incluye también la evaluación del grado de participación en una decisión, proyecto o actividad, valorando la capacidad del servidor público o particular, en razón de sus deberes o poderes, para desplegar la acción con incidencia en el manejo de los recursos públicos y de esta manera, lograr la adecuación típica de la conducta en aquéllas que han sido consagradas por el legislador como constitutivas de gestión fiscal. De manera que, cualquier persona, servidor público o particular, que tenga la titularidad dispositiva sobre los bienes y despliegue alguna de las conductas aquí descritas estará realizando gestión fiscal y por lo tanto, será potencial sujeto del

proceso de responsabilidad fiscal, cuando con su actuar haya causado un detrimento patrimonial al Estado. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia citada: "Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsa' bilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. ... Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados".

Según lo expresado por la Sala Plena de la Corte en esta Sentencia, sólo cuando se tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia

del detrimento, será sujeto de un proceso de responsabilidad fiscal, y en caso contrario, es decir, cuando no se tenga esa facultad, posiblemente se estará incurso en otras irregularidades pasibles de otras acciones pero no del proceso de responsabilidad fiscal. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15. Código postal 111071 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co

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Señor Juan Sebastián Camacho Aya(cid:9) Página 7 de 8 Es por ello que a través de un concepto jurídico, no se puede establecer en el caso expuesto en su consulta, si puede configurar Responsabilidad Fiscal, como quiera que son los funcionarios competentes a través del análisis y evaluación del acervo probatorio, el cual se efectúa en la indagación preliminar, ya que es allí donde se tiene la inmediación de las pruebas, para determinar el menoscabo al erario y determinar los presuntos responsables, de acuerdo con los presupuestos de hecho y de derecho que generan responsabilidad fiscal, de conformidad con la Ley 610 de 2000, como son: Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado; y un nexo causal entre los elementos anteriores. No sobra advertir que la utilización de los bienes de uso público con fines económicos así como el manejo de los recursos económicos que se generan por la administración, el mantenimiento y/o todas aquellas operaciones habidas por la Ley tendientes a su auto sostenibilidad son conductas permitidas por el ordenamiento

jurídico y de constituir recursos o dineros públicos con independencia de su objeto, procedimiento y cuantía ha de estar precedida de los estudios previos de conveniencia y utilidad que justifiquen la celebración del mismo. De igual forma deberá observar las normas civiles y comerciales que lo rigen. Cuando por omisión se dejan de recaudar sumas que hacen parte del patrimonio público o patrimonio del Estado podría dar lugar a responsabilidad fiscal toda vez que la acción de responsabilidad fiscal de acuerdo al artículo 1° de la Ley 610 de 2000 busca velar por el patrimonio del Estado y en términos generales el patrimonio es el conjunto de derecho y obligaciones de una persona- "La acción que tiene el Estado para cobrar las multas y créditos a su favor tiene carácter patrimonial a tal punto que contablemente hace parte de sus activos. Afecta al patrimonio estatal la omisión en el desarrollo de esta importante misión y por ello el no cobro de las sumas a favor del Estado causa un daño patrimonial al Estado que como tal genera la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal-. Respecto de si existe detrimento patrimonial o una responsabilidad fiscal por negarse o no buscar la conciliación se reitera que ésta solamente se puede determinar en el proceso de responsabilidad fiscal respectivo, donde de acuerdo con el acervo probatorio se deberán establecer sus tres elementosreferidos. En otras palabras, sólo en el evento de que se reúnan estos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. 10 MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Vol. 1°. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

1976. Pág. 426 11 Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto: EE4588 del 29 de abril de 2908.

12 Un daño patrimonial al Estado; ii) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; iii) un nexo causal entre el daño y la conducta. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15. Código postal 111071 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co

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Señor Juan Sebastián Camacho Aya(cid:9) Página 8 de 8 Se concluye entonces que es competencia de la Contraloría General de la República la vigilancia y control de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. De igual forma, las entidades públicas que gozan de personería y autonomía como todo sujeto de derecho, están expuestas a los riesgos provenientes del ejercicio unilateral de sus competencias y de la ejecución de contratos o convenios que celebran con los particulares o con otro tipo de entidades estatales y es posible que en su actuar se genere un daño patrimonial, el cual debe ser probado dentro del respectivo proceso de responsabilidad fiscal. Cordialmente, 04

NESTO VAN PIAS AF(cid:9) OR

Director Oficina Jurídica Jo Proyectó. Cielo Eslava Boowdem

Revisó: Dr. José Ismael Díaz Peñalo a

N.R. 2017ER0006823 Y 20171E0009753

TRD. 80112 — 033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15. Código postal 111071 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co