CGR - Concepto 0036 de 2020

CGR-OJ036 -2020

80112 – Bogotá, D.C., Señora

NUBIA ORDOÑEZ DE RIVERA

nmobder@gmail.com Referencia: Respuesta al radicado No. 2020ER0014206

Tema: OPERADORES DE JURISDICCION COACTIVA.- GESTOR FISCAL Respetada Señora Nubia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió su solicitud de consulta citada en la referencia1 y que procedemos a responder a continuación.

1. Antecedente Mediante el oficio señalado en la referencia, solicita concepto respecto a la posibilidad de que un operador de jurisdicción coactiva sea considerado como gestor fiscal, teniendo en cuenta que el gestor fiscal debe estará investido de la capacidad de tomar decisiones respecto de unos fondos, recursos o bienes de naturaleza pública que le han sido entregados, con el fin de que los maneje o administre, esto respecto a los cobros de medio y no de resultado.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica"4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina Jurídica se pronunció mediante concepto 2014IE0045287 del 18 de marzo de 2014, concluyendo lo siguiente: “Así las cosas, no comporta este proceso de cobro coactivo, dirección de los dineros públicos, pues sólo se trata de atender a la sustanciación del mismo, por ende no puede derivarse responsabilidad fiscal de ello, sino como lo ha sostenido este despacho, la responsabilidad será disciplinaria, por ende, no queda impune, el funcionario que no cumple con los deberes a su cargo.”

4. Consideraciones jurídicas 4.1. La gestión fiscal La Ley 610 de 2000, artículo 3°, define la gestión fiscal, como aquella que se despliega en actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, inherentes a la administración de recursos, que deben realizarse conforme a los principios que rigen la gestión fiscal, con el propósito de cumplir los fines del Estado. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11º del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14º del Decreto Ley 267 de 2000

7 Decreto 267 de 2000, Articulo 43: “Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16 . Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.” Página 2 de 5 Determina la señalada disposición legal, el manejo y la administración de recursos y fondos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Así ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-840, 9 de agosto de 2001, Expediente D-3389, Magistrado Ponente JAIME ARAUJO RENTERÍA).” “(...) el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción.

(...) Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. ... Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados”. (Destaca la Oficina). En este orden jurídico, habrá de determinarse en forma específica si el funcionario realiza actos de gestión fiscal. Entonces no puede determinarse como gestor fiscal quien no tiene funciones de dirección, manejo o administración de recursos públicos. No deviene entonces en gestión fiscal la omisión del deber de adelantar las acciones

de cobro por el funcionario ejecutor, caso diferente al de impuestos como se señaló en el concepto enunciado en el precedente doctrinal, en el cual se hizo la diferencia entre el recaudo de impuestos con otras acreencias como por ejemplo las multas, pues estas últimas no tienen como propósito dotar al Estado de recursos, dada su finalidad sancionatoria; caso contrario es el de los impuestos, que sí tienen como Página 3 de 5 propósito recaudar recursos, siendo el verbo recaudar específico de la gestión fiscal, tal como lo enuncia el artículo 3° de la Ley 610 de 2000. Así las cosas, si no se adelantan las acciones de cobro correspondientes por parte del operador encargado, la responsabilidad será otra diferente a la fiscal, en cuyo caso sería la disciplinaria. Recuérdese que cuando el artículo 3° de la Ley 610 de 2000 se refiere a las actividades de recaudo, manejo e inversión de sus rentas, determinan un conjunto amplio de actos y operaciones administrativas tendientes a lograr el ingreso efectivo de recursos a las arcas del Estado, a partir del cual sea posible cumplir con sus compromisos presupuestales, lo cual configura la gestión fiscal, pues sin recaudación no puede haber manejo y este es el que posibilita la inversión. 4.2. Proceso administrativo de cobro coactivo. La jurisprudencia constitucional ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de la administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del

interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir los fines estatales.8 La Ley 1437 de 2011 incorporó como procedimiento administrativo enlistado en la primera parte de dicho estatuto, el procedimiento administrativo de cobro coactivo. A su turno el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció el deber de recaudo y la prerrogativa del cobro en los siguientes términos: "Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas a su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo (...). Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes." Por otra parte, el artículo 100 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló las reglas de procedimiento coactivo, la existencia de tres procedimientos coactivos. De acuerdo con las normas señaladas, el funcionario ejecutor investido de la competencia del deber de recaudo y de la prerrogativa de cobro coactivo, despliega todo un procedimiento administrativo con miras a obtener la satisfacción de una obligación contenida en un título ejecutivo claro, expreso y actualmente exigible de los señalados en el artículo 99 del CPACA y en otras normas especiales. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-666 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Véanse sentencias T-445/94, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-649/02 M. P. Eduardo Montealegre; T-628/08, M. P. Marco Gerardo Monroy C. (Véase

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Luego a lo que está obligado dicho funcionario es a agotar los medios legales de que dispone, para hacer coercible, forzosa, la solución de la obligación, y siempre que ello ocurra, la disposición de los bienes o fondos estará a cargo de la entidad o dependencia a la que ingrese dicho activo. En este entendido, las obligaciones son de medio y no de resultado pues el funcionario ejecutor deberá realizar todas las actuaciones que correspondan para lograr el efectivo recaudo de las acreencias a favor del Estado. En consecuencia deberá demostrarse que se desplegaron todas las actuaciones necesarias para lograr el cobro de la obligación debida. Imputar responsabilidad fiscal y darle la calidad de gestor fiscal a un funcionario ejecutor implicaría que los jueces en el mismo ejercicio de cobro también lo son, posición que ya sido decantada por esta Oficina en sentido negativo.

5. Conclusión La función de cobro coactivo asignada a algunos servidores públicos o particulares de manera legal o contractual, no comporta por sí sola el ejercicio de la gestión fiscal, pues debe ésta encontrarse asociada con competencia o capacidad de decidir sobre el manejo o administración de bienes o recursos públicos, es decir, debe contener otro de los verbos enlistados para el ejercicio de la gestión fiscal.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyecto: Sergio Felipe Torres C.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0014206

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos Página 5 de 5