CGR - Concepto 0037 de 2021

037

CGR–OJ________________2021

80112Bogotá D.C., Señora

PAULA ANDREA OROZCO OSORIO

pao0319@hotmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2021ER0009696

Tema: CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. AUTOS MIXTOS, GRADO DE

CONSULTA.

Respetada señora Paula Andrea, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual, se procede a responder en los siguientes términos:

1. Antecedentes

 La peticionaria pregunta lo siguiente: “1. Por favor informarme en que eventos exactamente procede la terminación de un proceso de responsabilidad fiscal y la normatividad que sustenta la respuesta y si además son taxativos o pueden existir otros.

2. El término “desvincular “hace parte de las formas de terminación del proceso de responsabilidad fiscal o se asimila a uno de los que hacen parte de la respuesta al interrogante anterior? Cuando se puede acudir a esta figura, por favor informarme el sustento normativo de la respuesta.

3. Que son autos mixtos de imputación de responsabilidad fiscal?

4. Se puede denominar auto mixto de imputación a un auto donde se imputa responsabilidad fiscal a unos investigados y se “desvincula” a otros?

5. En qué casos es obligatoria la consulta?

6. Se debe enviar a consulta un auto donde se imputa responsabilidad a un investigado y se “desvincula” a otros?

7. Cuáles son los términos para que se desate la Consulta?

8. Qué pasa si una decisión que debe ser consultada no se remite por parte de la

primera instancia para la consulta?”. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y

las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 174 de 2017, el cual podrá consultar a 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Cuáles son las formas de terminación del proceso de responsabilidad fiscal? ¿Cuándo se desvincula a un presunto responsable? ¿Qué son los autos mixtos de imputación? ¿Cuándo procede el Grado de Consulta? ¿Qué pasa si no se surte el

Grado de Consulta? A continuación se responden las preguntas: “1. Por favor informarme en que eventos exactamente procede la terminación de un proceso de responsabilidad fiscal y la normatividad que sustenta la respuesta y si además son taxativos o pueden existir otros”. “2. ¿El término “desvincular “hace parte de las formas de terminación del proceso de responsabilidad fiscal o se asimila a uno de los que hacen parte de la respuesta al interrogante anterior? Cuando se puede acudir a esta figura, por favor informarme el sustento normativo de la respuesta”.

El proceso de responsabilidad fiscal, usualmente termina con fallo de responsabilidad fiscal, es decir, tal como lo dispone el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-619 de 2002). La conducta debió realizarse bajo la modalidad de dolo o culpa grave. El proceso puede terminar con fallo sin responsabilidad fiscal, que en los términos del artículo 54 de la precitada ley, procede cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. Otra forma de terminar el proceso es cuando se profiere auto de archivo, esto sucede cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el

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fiscal. Debe entenderse por gestión fiscal, el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. (Art.3 L610/00). De igual manera, si la conducta no generó un daño al patrimonio público, cesa la acción fiscal. Se considera daño según el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho

daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 5 participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. De otra parte, se señala que cesa la acción fiscal cuando tienen lugar la prescripción. La acción fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. (Art.9 L610/00, modificado por el art.127 D403/20). Otros eventos en los cuales debe darse por terminado el proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, son los siguientes:

“ARTÍCULO 111. PROCEDENCIA DE LA CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL.

En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad”. De acuerdo con la norma en cita, cesa la acción fiscal cuando se produce el pago del daño patrimonial ocasionado al Estado o cuando tiene lugar el reintegro de los

bienes perdidos. Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta lo estipulado en el artículo 144 del Decreto 403 de 2020, que dice: “ARTÍCULO 144. EXCLUSIÓN O TERMINACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL POR RELACIÓN COSTO BENEFICIO. La Contraloría General de la República podrá abstenerse de iniciar procesos de responsabilidad fiscal o terminar los mismos anticipadamente cuando la afectación de la integridad del patrimonio público resulte poco significativa y la relación costo-beneficio, entre el trámite del proceso y del cobro coactivo frente al resarcimiento perseguido no resulte eficiente. Para estos efectos, el Contralor General de la República conformará el Comité de Exclusión y Terminación de la Acción Fiscal, que contará con al menos dos (2) servidores del nivel directivo designados por el contralor y un (1) servidor del nivel profesional elegido por los servidores. El comité decidirá sobre la necesidad de iniciar o terminar los procesos de responsabilidad fiscal, de manera motivada haciendo constar en acta el análisis de costo beneficio efectuado. Una vez aprobada por mayoría simple, la decisión será vinculante para el operador jurídico correspondiente. No obstante, las observaciones y los hechos constitutivos de detrimento se incluirán en el Plan de Mejoramiento correspondiente, con el fin de que la entidad afectada tome las medidas correspondientes para lograr el resarcimiento e informe a la Contraloría para su seguimiento.

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6 PARÁGRAFO. Esta facultad es exclusiva de la Contraloría General de la República y no aplica a los demás órganos de control fiscal. PARÁGRAFO TRANSITORIO. La aplicación de esta facultad estará sujeta a la expedición, por parte del Contralor General de la República, de los actos administrativos que definan los lineamientos generales para su implementación, y será aplicable a todos los procesos en curso sin fallo de primera o única instancia”. Para reglamentar el precitado artículo, la CGR expidió la Resolución Reglamentaria Orgánica No.037 de 2020, cuyo artículo 9, establece unos criterios mínimos para la exclusión o terminación de la acción fiscal y son los siguientes:

1. La cuantía del daño fiscal del hallazgo, de la indagación o la investigación, debidamente indexada, debe ser igual o inferior a cincuenta y ocho unidades de valor tributario (58 UVT), para la vigencia en la que se efectúa el análisis.

2. No debe haberse proferido fallo de responsabilidad fiscal, en ninguna de sus instancias.

3. La imposibilidad de acumular o agregar la actuación a alguna que se encuentre en curso.

El parágrafo establece que el funcionario de conocimiento, en el marco de su autonomía, podrá decidir no someter los casos que cumplan estos criterios a conocimiento del Comité de Exclusión y Terminación de la Acción Fiscal y continuar adelante con la actuación, sin necesidad de justificar su decisión. En cuanto a la desvinculación de un presunto responsable, resulta necesario señalar que la Directiva No.001-2004, de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Intervención Judicial y Jurisdicción Coactiva de la CGR, determinó:

“Cuando en un proceso, existan varias personas vinculadas al mismo y exista plena prueba de que a alguno de los implicados no le asiste responsabilidad fiscal, procede su desvinculación, lo cual no significa que se deba archivar el expediente ni que se finalice la actuación procesal, pues ésta debe continuar con los demás sujetos procesales o encaminarse hacia la identificación de los presuntos responsables hasta cuando se cumpla el termino para imputar responsabilidad fiscal o se den los elementos para tomar la decisión final del fallo con o sin responsabilidad fiscal. En consecuencia, la figura de la desvinculación procesal no conduce necesariamente a la terminación del proceso, ni al archivo del expediente, y por lo tanto, tampoco comporta el grado de consulta. Se debe proferir un auto motivado, donde basado en plenas pruebas, debidamente valoradas se explique claramente los motivos que dan lugar a tomar la decisión, ordenando Cesar el Procedimiento y en consecuencia Desvinculando a la persona que nada tiene que ver en el hecho generador del daño. Lo anterior no impide que si con posterioridad a la desvinculación, aparecieren nuevas pruebas que comprometan la responsabilidad de la persona, se le pueda volver a vincular, debido a que tal decisión no hace tránsito a cosa juzgada y por el contrario, la acción fiscal continúa con los demás implicados. En todos los casos cuando el proceso suba en segunda instancia o en grado de consulta el trámite procesal de la desvinculación será revisado”.

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7 “3. ¿Qué son autos mixtos de imputación de responsabilidad fiscal?” “4. ¿Se puede denominar auto mixto de imputación a un auto donde se imputa responsabilidad fiscal a unos investigados y se “desvincula” a otros?” Un auto mixto de responsabilidad fiscal es aquel en donde el funcionario de conocimiento adopta decisiones de diferente naturaleza y consecuencia jurídica respecto de los presuntos responsables fiscales, en el sentido de determinar respecto de cada uno de ellos si procede imputar responsabilidad, o, si procede el archivo de la investigación, que como ya se vio, tiene lugar en los eventos expresamente señalados en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000 y 144 del Decreto Ley 403 de 2020, La consecuencia lógica del archivo, será la desvinculación del presunto responsable. “5. ¿En qué casos es obligatoria la consulta?” “6.Se debe enviar a consulta un auto donde se imputa responsabilidad a un investigado y se “desvincula” a otros?” “7. ¿Cuáles son los términos para que se desate la Consulta?” De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 132 del Decreto 403 de 2020, el grado de consulta debe surtirse en los siguientes casos:  Cuando se dicte auto de archivo.  Cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal.  Cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Cuando se trata de un auto mixto, debe surtirse el grado de consulta respecto de la decisión de archivo y, si fuere el caso, cuando se profirió fallo con responsabilidad fiscal respecto de un imputado que fue representado por un apoderado de oficio de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020. De acuerdo con la precitada norma el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro del término de ocho (8) días siguientes a su notificación, a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurridos dos (2) meses de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso”. Los términos previstos en el presente artículo se aplicarán a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto ley. “8. ¿Qué pasa si una decisión que debe ser consultada no se remite por parte de la primera instancia para la consulta?”

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 8 Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Es importante tener en cuenta que no es un recurso, es un grado de jurisdicción creado por la ley para revisar las decisiones de primera instancia. En ese orden de ideas, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional9, la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado un providencia, en ejercicio de la

competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida. La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla. Por lo tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación. (…) esta Corte en la sentencia C-055/93 dijo, en relación con la consulta "que ésta es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica que se trate". Luego, si el funcionario de conocimiento no cumple con su obligación de remitir el expediente a su superior jerárquico para que se surte el grado de consulta, instancia garantista de los derechos constitucionales inherentes al proceso, deberá declararse la nulidad de lo actuado a partir de esta omisión. Esto, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 36 de la Ley 610 de 2000, al señalar como causal la comprobada

existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

5. Conclusiones 5.1. El proceso de responsabilidad fiscal usualmente termina con fallo de responsabilidad fiscal; fallo sin responsabilidad fiscal: o, auto de archivo. (Arts.47, 53 y 54 L610/00). Existen causales de cesación de la acción fiscal y son las consagradas en los artículos 16 de la Ley 610 de 2000 y 144 del Decreto Ley 403 de 2020. 5.2. La desvinculación de un presunto responsable fiscal tiene lugar cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no

9 Corte Constitucional. Sentencia C-153/95. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.C., 5 de abril de 1995.

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Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021ER0009696

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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