CGR - Concepto 0038 de 2021

038

CGR–OJ________________2021

80112Bogotá D.C., Señora

JULISSE GUAYACÁN

julygf@hotmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2021ER0009836/2021ER0032613

Tema: CONTROL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE. Exclusivo de la CGR.

Carácter excepcional. Respetada señora Julisse, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual, se procede a responder en los siguientes términos:

1. Antecedentes

 La peticionaria solicita lo siguiente: “Cómo y qué se debe hacer para que la contraloría a través del control fiscal preventivo pueda acompañar el ejercicio de supervisión de contratos que se asigne en una entidad estatal?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

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2 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 106 de 2020, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Resulta procedente el control preventivo y concomitante en la supervisión de contratos? ¿Cuáles son los requisitos y trámite de dicho control? 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de

naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 3 4.1. Regulación del control preventivo y concomitante El artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, señala lo siguiente: “Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. (…). El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público.

El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. (…)”. Para reglamentar el Acto Legislativo 04 de 2019, se expidió el Decreto 403 de 2020, cuyo artículo 54, señala que la advertencia va dirigida a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes. En relación a cómo se adelanta el seguimiento permanente a los recursos públicos, dispone el artículo 56 del Decreto 403 de 2020, que será en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas. Conforme a lo anterior, en el artículo 55 del Decreto Ley 403 de 2020 se estableció que la finalidad del control fiscal concomitante y preventivo es la defensa y protección del patrimonio público a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, de manera que permita evaluar un conjunto de hitos de control pertenecientes a un

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 4 proceso en curso, de forma ordenada, sucesiva e interconectada y eventualmente advertir sobre la posible ocurrencia de daños al patrimonio público. Por su parte, en el artículo 57 de esta normativa, se enuncian algunos de los mecanismos por medio de los cuales podrá realizarse la vigilancia y el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, el cual en el marco del control concomitante y preventivo se realizará en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas, de conformidad con los mecanismos y ejercicios definidos en la ley, a saber: a) Acceso y análisis de la información; b) Articulación con el Control Social c) Articulación con el Control Interno d) Acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; e) Acciones de especial seguimiento; f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, y g) Las demás que determine el Contralor General de la República.

Este control se materializa mediante una advertencia sobre el evento o riesgo identificado, con sustento en los ejercicios de vigilancia y seguimiento permanente al recurso público, que emite de forma exclusiva el Contralor General. (Art.67). Dicho pronunciamiento no es vinculante, previene a un gestor fiscal sobre la detección de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con el fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos así identificados y evitar que el daño se materialice o se extienda. De la advertencia se remitirá copia a la oficina de control interno correspondiente para lo de su competencia. (Art. 68). Dicha advertencia, según el artículo 69, tiene lugar donde se identifique un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con base en alguno de los siguientes criterios excepcionales: a) Trascendencia social. b) Alto impacto ambiental. c) Alta connotación económica.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 5 El control concomitante y preventivo no es de aplicación universal sobre todos los actos de gestión; estará enfocado sobre objetos de control en ejecución, concretos y previamente identificados. (Art.70). La Corte Constitucional9, explicó el control fiscal preventivo y concomitante en

sentencia C140 de 2020, en los siguientes términos: “82. En este contexto, la Sala encuentra que la intención del constituyente derivado fue complementar el sistema actual de control por considerarlo insuficiente y añadirle el modelo de control preventivo y concomitante ejercido a través del seguimiento constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles. En tal medida se dejó claro que no se buscaba juzgar la actividad del gestor público, sino el prevenir el daño, a través de un mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome decisiones que vayan en contravía del erario.

83. Entonces, el control preventivo y concomitante no puede incidir en las decisiones de la administración, al punto de instituir un sistema de coadministración o cogestión, toda vez que la enmienda constitucional expresamente lo prohíbe, con lo cual se debe eliminar cualquier tipo de veto o pre-aprobación respecto de las decisiones adoptadas por los gestores de recursos públicos. Así, a través de la figura de la advertencia, se les permite identificar los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos respectivos antes de que se genere un daño al patrimonio. Finalmente, este modelo no reemplaza el control posterior y selectivo, sino que busca complementar el ejercicio del control fiscal.

84. De acuerdo con lo expuesto en la reforma constitucional, esta varió el sistema de control fiscal con el objetivo de hacerlo más eficiente, concentrando parte de su actividad en la prevención de daños sobre los cuales se establece la existencia de

un riesgo, de forma que el órgano de control pueda hacer el seguimiento de los procesos de contratación en curso y señalar al gestor fiscal cuando lo vea indispensable, los eventuales riesgos para que estos no se materialicen en daños contra el patrimonio público.

85. La reforma constitucional así vista, plasma una gran preocupación mundial de estos tiempos, cual es la prevención de los riesgos de corrupción a los cuales se exponen los recursos públicos. La corrupción empobrece las naciones, y atrasa las posibilidades de desarrollo en todos los campos. De allí que puede advertirse que constituyente derivado advirtió necesaria una reforma al control fiscal, con miras al control del anotado riesgo”.

Al interior de la Entidad, se expidió la Resolución Reglamentaria Organizacional No.762 de 2020, "por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República", mediante la cual se definió el seguimiento permanente a los recursos públicos que hace parte de 9 Corte Constitucional. Sentencia C – 140 de 2020. M. P. Dr. José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá D.C., 6 de mayo de 2020.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 6 la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, como un proceso sistemático y continuo de recolección y análisis de información sobre la gestión fiscal en todas sus etapas y

ciclos, que consiste en observar el desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas, con el fin de obtener información útil para monitorear y analizar los riesgos y controles asociados a la planeación, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, y para realizar el control fiscal concomitante y preventivo o posterior y selectivo. Dicho acto administrativo en los artículos 28 y 29, regula los requisitos y trámite de las solicitudes por parte de los interesados, de seguimiento a un objeto de control o de acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión, señalando los siguientes requisitos: a) Identificar con precisión el objeto de control fiscal sobre el cual versa la solicitud. b) Expresar las razones o circunstancias que sustentan la solicitud, así como el interés directo que le asiste en el asunto correspondiente, adjuntando los documentos que se consideren pertinentes. c) Los demás requisitos previstos en el ejercicio del derecho de petición. Las dependencias competentes evalúan la solicitud y en caso de considerarse pertinente realizar alguna actividad de seguimiento permanente al recurso público, elaboran el documento de planeación correspondiente, comunicándole mediante oficio al peticionario. En caso contrario, se comunica la negativa, sin perjuicio de que la información allegada sirva como insumo para el ejercicio de vigilancia y control fiscal. Si se trata de objetos o sujetos de control de competencia de las contralorías territoriales, se les traslada la solicitud o denuncia para el ejercicio del control fiscal posterior en el marco de sus competencias.

En caso de que se encuentren en curso actividades de seguimiento permanente sobre el objeto de control solicitado, la solicitud e información allegada se incorpora al trámite. Cabe señalar que la aceptación o denegación del ejercicio de actividades de seguimiento permanente es discrecional y contra la misma no procede recurso alguno. 4.2. Control fiscal sobre la contratación estatal El control fiscal en materia de contratación estatal, según el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 7 éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. (El aparte subrayado del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623-99 de

25 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, el control fiscal al contrato estatal se realiza una vez surtido el trámite de perfeccionamiento y legalización, es decir, una vez las partes se han puesto de acuerdo en el objeto, la contraprestación y éste se eleva a escrito, lo que constituye el perfeccionamiento. La legalización se refiere a la constitución del registro presupuestal y la aprobación de las garantías. Así, también se hace control a las cuentas de los pagos originados en el contrato y finalmente se realiza la vigilancia fiscal a la liquidación. En este contexto, el control fiscal está establecido en el Estatuto de Contratación Administrativa a lo largo de todo el contrato estatal. Una vez perfeccionado y legalizado el contrato, se realiza el control a la etapa precontractual con el objeto de establecer si el mismo se ajusta a lo preceptuado en el Estatuto Contractual, la Ley de Presupuesto y las normas especiales si fuere el caso. Así mismo, en esta etapa de la fiscalización se puede establecer la conveniencia o inconveniencia del mismo y de detectarse futuros daños al patrimonio público es dable ejercer el control preventivo y concomitante, si se cuenta con los elementos de juicio necesarios para tales efectos. Ahora bien, con ocasión del ejercicio del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos mediante el uso de tecnologías de la información con la participación del control social y con la articulación del control interno, es viable que al contrato estatal se le pueda ejercer el

control fiscal preventivo y concomitante aún antes de su perfeccionamiento, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia citada en precedencia: “El nuevo diseño constitucional implica que el control fiscal se desarrolle en momentos previos al perfeccionamiento de los contratos y al posible daño fiscal, de forma que el objeto de este control no se hace sobre los daños sino sobre los riesgos. Su finalidad no es la reparación del daño sino su prevención a través de advertencias al gestor fiscal para que se valoren las apreciaciones de la Contraloría General de la República en punto de una actividad que esta considere como riesgosa. Es menester regular las especificidades de ese control, para que el mismo

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entes externos. De acuerdo con esto, el control fiscal que efectúa la máxima autoridad en la materia, como regla general, no implica un acompañamiento en cada una de las etapas de la contratación que involucre recursos públicos lo que al tenor de lo dispuesto en la norma corresponde a la oficina de control interno de la entidad respectiva quien deberá verificar la plena observancia de los principios que irradian la contratación pública y la aplicación cabal de la normatividad. Esto en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional10, en reiterada jurisprudencia: “En reiteradas ocasiones este Tribunal ha llamado la atención sobre las diferencias y la necesaria complementariedad entre el control interno y el control fiscal externo. En la sentencia C-534 de 1993 la Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que corresponde a la Contraloría y los controles internos que adelantan las propias entidades a través de las auditorías. En tal sentido, sostuvo que estas últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez destacó que la facultad que el art. 268 num. 12 CP atribuye al Contralor General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional, “no puede interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de coadministración que le están prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y diseño de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se encuentra el control fiscal y de

resultado externo consagrado en la Constitución Política”. Asimismo, señaló que con la diferencia entre control externo y los mecanismos de control interno se hacía efectiva la distinción, enfatizada por el constituyente, entre las tareas administrativas y las de control fiscal: “Al colocarse en cabeza de la administración la obligación de conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución (art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial entre los contenidos, fines y responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en las entidades públicas y las del control fiscal externo 10 Corte Constitucional. Sentencia C-103/15. M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. Bogotá D.C., 11 de marzo de 2015.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 9 ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin perjuicio de la independencia de los organismos de control fiscal, no

coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.).” (…). Más recientemente, en la sentencia C-967 de 2012[44], este Tribunal se refirió a la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia externa de la contratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego de examinar la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993[45] a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que: “Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades[..]. Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.”

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, una de las manifestaciones del carácter amplio e integral del modelo constitucional de vigilancia fiscal de los recursos públicos la constituye la coexistencia de dos niveles de control: el primero, constituido por los mecanismos de control interno, de naturaleza previa y administrativa; el segundo nivel corresponde al control fiscal externo, de carácter posterior y selectivo, que compete realizar a una entidad autónoma e independiente como es la Contraloría, y cuya efectividad depende de su adecuada articulación con el primer nivel de control”.

5. Conclusiones 5.1. El control fiscal preventivo y concomitante que ejerce de manera exclusiva la CGR, es de carácter excepcional y se ejerce a través de una advertencia en el

Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia 10 evento en que se identifique un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, atendiendo a criterios tales como la trascendencia social; el alto impacto ambiental; y, la alta connotación económica. 5.2. El interesado en solicitar el control preventivo y concomitante, deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 28 de la Resolución Reglamentaria Organizacional No.762 de 2020; y, el trámite a seguir por el máximo órgano de control fiscal, será el previsto en el artículo 29 de dicho acto administrativo. Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021ER0009836

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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