CGR - Concepto 0040 de 2019

O CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica EGO 21-03-2019 09:04 GENERAL DE LA REPLICA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0033118 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA! JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO GERMAN RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ASUNTO INDAGACIÓN PRELIMINAR FISCAL. DECISIÓN DE ARCHIVO. COMUNICACIÓN

(cid:9) 040 OBS CGR—OJ- -2019 201 9EE00331 18(cid:9) 111 1111111111111 111 1111111111 1 1 111111111111 111 80112Bogotá, D.C. Señor GERMAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Representante Legal Veeduría Claridad y Transparencia por un mejor San Juan Germanrodriguez_04@hotmail.com Bogotá Referencia: Respuesta al radicado N° 2019ER0012233 del 11 de febrero De 2019.

Tema: (cid:9) INDAGACIÓN PRELIMINAR FISCALNotificación Decisión de

Archivo.

Respetado señor Rodríguez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder:

1. Antecedentes El 11 de febrero de 2019, mediante documento radicado con el No.

2019ER0012233, esta oficina recibió, mediante correo electrónico, una petición enviada por el señor Germán Rodríguez Rodríguez, por medio de la cual se

formuló la siguiente consulta: "1. ¿Qué características institucionales debe tener un acta de notificación personal de un auto de archivo resultante de una indagación preliminar? 1.1. ¿Es obligatorio que el documento tenga el membrete de la Contraloría que lo emite? 1.2- ¿Debe tener algún consecutivo o número de identificación del oficio? 1.3. ¿Es obligatorio que tenga la firma del notificado de quien lo notifica? 2. ¿Se puede considerar idónea, valedera o legal un acta de notificación personal de archivo de indagación preliminar que no tenga consecutivo o número de identificación del documento u oficio y que además no tenga la firma del funcionario investigado notificado? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2. ¿Podría (sic) tener consecuencias legales los funcionarios intervinientes en un acta de notificación personal emitida por la Contraloría ',General de la República, que no tenga consecutivo de acta o código del oficio que lo identifique y que no tenga la firma del funcionario investigado y notificado? Cuáles serían esas implicaciones o consecuencias legales? Enúncielas por favor.

4. ¿Ante quién puede denunciarse un acta de notificación personal de archivo de indagación preliminar que no tenga consecutivo o código del respectivo oficio y no aparezca firmada por el funcionario investigado de quien dícese en el acta se presentó personalmente, pero no aparece su firma en dicha acta?.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las

entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el 2 artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina, mediante concepto OJCGR-OJ157 2017, radicado No.

20171E0060544, en el cual se señaló que 3.1. "De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la Indagación Preliminar es un conjunto de

actuaciones "preprocesales" dirigidas a verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado detrimento o intervenido o contribuido a él; su inicio únicamente tiene justificación cuando no existe certeza acerca de cualquiera de dichos eventos. En este orden, esta acción va dirigida a establecer la viabilidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal y así, podría afirmarse que esta actuación se contrae a acreditar los presupuestos sustanciales y procesales para dar inicio a la acción fiscal, bien sea por el trámite ordinario o el verbal." En cuanto al traslado del expediente a la dependencia competente para adelantar el proceso se responsabilidad fiscal, se señaló: "En este contexto, el artículo 9° de la Resolución Organizacional OGZ-01012014, ordena que los antecedentes fiscales sean trasladados a la citada Delegada, con los respectivos soportes probatorios y con los requisitos previstos en el artículo 41 de la Ley 610 de 2000. En consecuencia, y para el caso de la indagación preliminar, se dispondrá el archivo de las diligencias o el traslado a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal, por el trámite que corresponda."

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema Jurídico ¿Se debe notificar y en qué forma el auto de archivo de la indagación preliminar fiscal? 4.1.1. Naturaleza jurídica de la indagación preliminar

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLIGA De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la Indagación Preliminar es un conjunto de actuaciones "preprocesales" dirigidas a verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado detrimento o intervenido o contribuido a él; su inicio únicamente tiene justificación cuando no existe certeza acerca de cualquiera de dichos eventos. En este orden, esta acción va dirigida a establecer la viabilidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal y así, podría afirmarse que esta actuación se contrae a acreditar los presupuestos sustanciales y procesales para dar inicio a la acción fiscal, bien sea por el trámite ordinario o el verbal. En la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, las indagaciones preliminares no tienen un procedimiento establecido como si lo tiene el proceso de

responsabilidad fiscal, por ende, no están sujetas a procedimiento alguno, pues como su nombre lo indica se trata de adelantar las actuaciones necesarias para reunir los elementos para proceder a abrir el proceso de responsabilidad fiscal, en tal sentido se realizan las diligencias que en tal virtud correspondan. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, en la indagación preliminar fiscal deberá garantizarse el debido proceso, en este entendido, la indagación preliminar fiscal como actuación administrativa se debe comunicar a la entidad afectada y a los presuntos autores o partícipes del daño al erario, y ordenar y practicar las pruebas que sean conducentes y pertinentes para efectos de establecer los elementos de que trata el artículo 39 de la Ley 610 de 2000. Ahora bien, si del acervo probatorio recabado se puede establecer la existencia de los hechos constitutivos del daño patrimonial al Erario y la identidad de los presuntos generadores del daño, a éstos deberá comunicarse la actuación en curso, los cuales podrán solicitar que se les reciba la versión libre y espontánea de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 de la ley 610 de 2000. Finalizada la indagación preliminar fiscal y habiéndose garantizado el debido proceso en esta actuación, se presentan dos situaciones a saber: la primera, que no exista mérito para abrir el proceso de responsabilidad fiscal y la segunda, que en efecto se haya determinado el daño e identificado a él o los presuntos autores o participes del mismo. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad 9 fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá

solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL IDE LA REPÚBLICA En el primer caso, se proferirá un auto de archivo el cual se comunicará a la entidad afectada y a quien se le haya oído en versión libre y espontánea, en el segundo caso, se trasladarán las diligencias mediante oficio a la dependencia competente para que si fuere procedente se abra el proceso de responsabilidad fiscal. 4.1.2. El caso consultado Del contenido de la consulta formulada es posible inferir que las inquietudes que se plantean en la misma, tienen origen en una notificación personal de la decisión de archivo de las diligencias, por lo que resulta pertinente afirmar que aunque la notificación no es la forma obligatoria de poner en conocimiento la decisión de la contraloría en este tipo de diligencia, no existe ninguna norma que restrinja su aplicación, por lo que no se incurre en irregularidad alguna si dicho auto se notifica y en forma personal. Así, en cuanto en la consulta se formulan una serie de preguntas sobre el contenido del acta de notificación, esta Oficina se permite señalar que el contenido de dicha acta no está regulado en ninguna norma de carácter legal, como parte del procedimiento de notificación personal. La disposición legal que regula la

materia, esto es el artículo 67 del CPACA dispone que "las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado" y no prevé ninguna formalidad para el efecto. Así,por ejemplo, en el Manual que aplica en la Contraloría General de la Republica, en el acta de notificación personal se debe hacer constar la siguiente información: -Fecha y hora del acta. -El nombre de la persona que comparece a notificarse, su identificación y la calidad en que actúa. -La relación de los documentos que se adjuntan al notificado. -La entrega de la copia auténtica, íntegra y gratuita de las decisiones que se notifican y la mención de los recursos que proceden y su oportunidad. -La dirección del notificado. -Notificado (cid:9) (espacio para firma) -Dirección -Teléfono -Notificador (cid:9) (espacio para firma del notificador) El contenido antes descrito, determina, entonces, las características del acta de notificación. Así las cosas, las formalidades exigidas para la notificación personal son las descritas con anterioridad, sin perjuicio que cada entidad adicione las que considere procedentes. Por lo demás, debe señalarse que, en tanto la notificación es, como se ha expuesto, un instrumento procesal para garantizar la publicidad de las decisiones Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y el ejercicio del derecho de defensa, la falta de alguna formalidad en las mismas,

puede considerarse, en principio, como causal para su invalidez; sin embargo, tal como lo admitió el legislador en el artículo 72 del C.P.A.C.A., aun cuando se hayan desconocido las formalidades de la notificación, si la parte interesada revela que ha conocido el acto notificado, lo consciente o interpone recursos en su contra la notificación se tiene por hecha y surte plenos efectos. Como se anotó antes, el auto de archivo de una indagación preliminar fiscal solamente debe cumplir con el principio de publicidad cuando se encuentren identificados los presuntos autores o participes del daño al erario y éstos hayan rendido versión libre y espontánea, esto teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de preprocesal de la indagación preliminar fiscal, razón por la cual en el caso consultado bastaría con poner en conocimiento de los presuntos autores o participes del daño que hayan rendido versión libre y espontánea el resultado de las diligencias, sin que se requiera otra formalidad para la comunicación del auto de archivo.

5. Conclusiones 5.1. La indagación preliminar fiscal es una actuación previa al proceso de responsabilidad fiscal. 5.2. Culminada la indagación preliminar fiscal, se dictará un auto de archivo si no existiere mérito para abrir el proceso de responsabilidad fiscal, el cual se comunicará a la entidad afectada y a quien se le hubiere oído en versión libre y espontánea, caso contrario, se trasladarán las diligencias mediante oficio a la dependencia competente para que si fuere procedente se abra el proceso de responsabilidad fiscal.

JULIAN MAURICIO(cid:9) IGUEZ

Director Oficina Jurídica.

Proyectó: Catalina Flórez Salazarontratista Oficina Jurídica

Revisó. Lucenith Muñoz Arena N.R.(cid:9) 2019ER00011983 RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurí icos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraioria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia