CGR - Concepto 0040 de 2021

040

CGR–OJ________________2021

80112Bogotá D.C., Doctor

CARLOS MARIO ZULUAGA PARDO

Director Oficina Nacional de la OEI en Colombia Carrera 9 No. 76-27 Bogotá, D.C.

Referencia: Radicado Interno No. 2021ER0010929

Asunto: RECURSOS CONVENIO DE COOPERACIÓN 211 DE 2018.OEIAUNAP. CONCEPTO NO. 031 de 16-03-2021.

Respetado Doctor Zuluaga, 1.Antecedentes La Oficina Jurídica emitió el concepto No. 31 de 16-03-2021, con el cual se dio respuesta a su oficio con radicado interno No.2021ER0010929, en el cual manifestó: Que en cumplimiento del mandato misional tanto de la AUNAP como de la OEI, se suscribió el Convenio de Cooperación 211 de 2018, cuyo objeto era "Aunar esfuerzos técnicos, tecnológicos, financieros logísticos y administrativos entre la Autoridad Nacional de Acuicultura y PescaAUNAP y la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, La Ciencia y la CulturaOEI, para generar acciones que fomenten el desarrollo productivo, competitivo y sostenible de la pesca artesanal y de la acuicultura en el territorio nacional.” Indica también que, en la etapa de liquidación del Convenio, el 13 de mayo de 2019, los supervisores del Convenio, designados por la AUNAP presentaron un informe de presunto incumplimiento del Convenio de la referencia.

Señala que, a la fecha, la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura OEI, se encuentra tramitando un contrato de transacción con la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA AUNAP que comprende la implementación de un PROGRAMA DE FORMACION INTEGRAL VIRTUAL para 400

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2 asociaciones de acuicultores y pescadores artesanales de toda Colombia por valor de $5.102.292.096, a través del cual se pretende resolver el incumplimiento antes referido Según se explica en su oficio, este contrato de transacción es fruto de varias mesas de trabajo que durante el año 2020 se realizaron con el valioso acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República, con el fin de posibilitar la liquidación por mutuo acuerdo del Convenio de Cooperación No. 211 de 2018, en el cual quedó como saldo pendiente por ejecución, la suma anteriormente relacionada. En el contexto referido, pregunta si es viable se aclare la procedencia para soportar financiera y técnicamente la legalización del recurso público invertido en cursos y/o capacitaciones que consultan precios de mercado, mediante el número de personas que cumplan con el Programa, sus respectivas actas y certificados, además de la constancia de los insumos entregados, en lugar de una discriminación cuantificada de cada una de las actividades adelantadas en el proceso de formación.

2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000

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3 ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció sobre el tema en concepto CGR-OJ 031 de 16 de marzo de 2021.

4. Consideraciones jurídicas Previo a atender la solicitud, es preciso considerar que en su momento se realizaron las debidas precisiones sobre la competencia de esta Oficina; precisiones que se reiteran y en consecuencia nuevamente se indica que el ente de control fiscal no participa en la toma de decisiones de la administración, ni le corresponde resolver consultas sobre casos concretos que generen inquietudes al interior de las entidades públicas, en tanto la Contraloría General de la República -CGRejerce sus funciones a partir de específicos mandatos de rango constitucional, de los que se sigue que se

encuentra vedada la posibilidad que ésta entre a coadministrar los asuntos del resorte de sus sujetos de vigilancia y control. Del mismo modo es preciso señalar que dada la atribución de vigilancia encomendada al ente de control, no resulta posible a partir de un concepto de carácter general se esbocen soluciones específicas a eventos cuya resolución corresponde a los gestores fiscales, toda vez que ello implicaría sentar una postura que bien podría tomarse como un prejuzgamiento, que a su vez inhabilitaría a la entidad a realizar posteriores ejercicios de control. Se señaló en el concepto No. 031 de 16 de marzo de 2021, lo siguiente: “Como colofón de lo anterior resulta prudente indicar que es facultad de la AUNAP exigir los soportes que considere necesarios sobre la forma en que se van a ejecutar los recursos pendientes del convenio. Lo anterior de conformidad con las normas que 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4 regulan el convenio, como con sus estipulaciones, en las que se prevé la entrega

detallada de gastos. A la luz de los criterios jurídicos planteados, se indica que corresponde a cada entidad, de acuerdo con los principios de la función administrativa y los procedimientos de su control interno sustentados en los lineamientos legales, determinar las actuaciones que corresponden para la correcta ejecución de los recursos públicos.” En tal sentido, nos permitimos complementar el lineamiento jurídico arriba referenciado en el sentido de indicar que al interior de la relación contractual trabada entre las partes les exige no sólo el cumplimiento de las prestaciones de su resorte, sino que permiteen aplicación de los principios generales de la equidad y la buena fe que aplican tanto a los contratos estatales como a los privados y que ante todo buscan la salvaguarda del interés general - acordar los medios de verificación de las obligaciones contractuales a que de manera recíproca se han comprometido. Manifestación de tal posibilidad es precisamente la de proceder al cobro de una penalidad (previo pacto) en caso de incumplimiento, sea a manera de estimación anticipada de perjuicios o como apremio para el oportuno cumplimiento de las obligaciones incumplidas (Cfr. Art 1592 y ss del C.C) o la de imponer multas cuando ello ha sido acordado en el contrato estatal (Cfr. Art. 17 L 1150/07). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida

o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Sólo la conjugación de tales elementos dará lugar a la existencia de responsabilidad fiscal, siendo del resorte del operador jurídico competente el verificar que en cada caso en particular dichos elementos estén presentes. La Corte Constitucional respecto del daño fiscal en la Sentencia C-840 de 2001,8 precisó que "Para, la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". (Resaltado fuera de texto) Aclarado lo anterior y revisado nuevamente el tema puesto a consideración, se indica que bajo los lineamientos constitucionales y legales que rigen la labor encomendada a la Contraloría General de la República, podrá evaluar la gestión fiscal adelantada por la AUNAP en la inversión de dineros públicos en el Convenio de Cooperación 211 de 2018 y, conforme a la priorización que tal tema pueda en su momento revestir, según 8 Sentencia C.840 de 2001, Expediente D-3389, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería.

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5 el ejercicio de planeación que subyace a la labor de vigilancia y control fiscal del resorte de este ente de control fiscal superior. En consecuencia, llegado el caso, podrá adelantar las actuaciones de su competencia para efectos de verificar la legalidad en las actuaciones realizadas y validar la probidad de los mecanismos de verificación y cumplimiento definidos por los propios extremos contractuales. Por tanto, será al interior de una auditoria, actuación de control fiscal o cualquiera otra modalidad de ejercicio de la vigilancia del resorte de la entidad en donde podrá revisarse y analizarse las actuaciones desplegadas por el sujeto de vigilancia y control, pudiendo para ello acudir a los medios probatorios que resulten necesarios, conducentes y pertinentes, para efectos de establecer si existe un detrimento de los recursos públicos. Y, si con ocasión del ejercicio de tales modalidades de control las partes involucradas llegan a un arreglo y/o acuerdo benéfico para el interés estatal, se determinará si ello da lugar a la configuración de un beneficio del control fiscal, conforme a la metodología y reglamentación que al interior de la CGR rige tales operaciones. En este orden la CGR podrá analizar si con la negociación planteada se da cumplimiento a los principios de la gestión administrativa como lo determina la Constitución y la Ley. Cordialmente,

LUCENITH MUÑOZ ARENAS

Funcionaria Ad-Hoc Oficina Jurídica

Radicado: 2021ER0010929

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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