CGR - Concepto 0040 de 2022

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CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 040 ORIO.:N CGR-OJ- ---------de 2022 AS 00DELS $fflTI NOC cow;0PT<:t sct,r>.E OSRM fi-fix,-,cn,s.,,,,, 801122022EE0046488 mi IIIUUl!lllill HIIUUl!llHm 1111 o.e., Bogotá Señor

CHRISTIAN GIOVANI ALONSO SARMIENTO

Director Espacio Físico y Urbanismo Secretaría de Planeación y Ordenamiento Territorial contactenos@alcaldiasoacha.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2022ER0015076

Tema: OBRAS INCONCLUSAS. -Aplicación de las Leyes 1801 de 2016 y 2020 de 2020.

Respetado señor Alonso, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a transcribir y responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario pregunta lo siguiente: "La Secretaria de Planeación y Ordenamiento Territorial - Dirección de Espacio Físico y Urbanismo tiene entre sus funciones la de gestionar los instrumentos de planeamiento que complementan las disposiciones del Plan de ordenamiento del municipio de Soacha, así las cosas, en este momento tenemos en curso la ejecución del plan parcial Las Vegas que en cumpliendo con lo dispuesto en el Decreto 1077 de 2015 el urbanizador tiene la obligación de entregar al municipio las cesiones urbanísticas obligatorias con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general.

En la manzana No 13 del Plan Parcial Las Vegas se encuentra una estructura en

concreto con más de 20 años de construcción que en su momento iba a ser usada para un coliseo pero que por razones que se desconocen la obra no fue terminada. Por ser una obra inconclusa que ha estado expuesta al medio ambiente presentando corrosión en el acero y que según un estudio de vulnerabilidad realizado no cumple 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción"_ Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D,C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 con la resistencia mínima que requiere una edificación para que albergar actividades humanas. En cuanto a la fuente de financiación de la obra ruinosa consultada, por la ausencia de un soporte documental claro, no se ha podido establecer si fue construido con recursos del municipio o fue una donación que hizo la Lotería de Cundinamarca en los años 80". El peticionario plantea lo siguiente: "Con el propósito de que el urbanizador del Plan parcial entregue al municipio su obligación urbanística que es sobre suelo, y en aras de prevenir una emergencia o calamidad pública al tener una obra con amenaza de ruina, se solicita a su despacho emitir un concepto en el que indique si el Municipio al requerir la demolición de la

obra vetusta y ruinosa descrita, conforme al Decreto 1801 de 2016 Código Nacional de Policía y Convivencia, el municipio de Soacha conforme al contexto relacionado anteriormente, estaría en riesgo de incurrir en detrimento patrimonial".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a /a Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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3 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo la , tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 080 de 2021 y el 009 de 2022, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la pagina institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del

correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Una entidad pública puede incurrir en detrimento patrimonial al requerir la demolición de una obra vetusta y ruinosa para prevenir una emergencia o calamidad pública, de conformidad con la Ley 1801 de 2016, "por la cual se expide el

Código Nacional de Policía y Convivencia"? De conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 1801 de 2016, la demolición de la obra, consiste en la destrucción de edificación desarrollada con violación de las normas urbanísticas, ambientales o de ordenamiento territorial, o cuando la edificación amenaza ruina, para facilitar la evacuación de personas, para superar o evitar incendios, o para prevenir una emergencia o calamidad pública. Posteriormente, se expide la Ley 2020 de 2020, "por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones", cuyo objeto es el siguiente: "Artículo 1º Objeto. Crear el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en el territorio colombiano y ordenar que en él se incorpore la identificación de aquellas financiadas total o parcialmente con recursos públicos, y que requieren de un tratamiento de evaluación e inversión técnica, física o financiera, con el fin de definir su terminación, demolición o las acciones requeridas para concretar su destinación definitiva". (Negrita fuera e texto). De acuerdo con esta norma, en primera instancia, el Municipio debe establecer el origen de los recursos con los que fue construida la obra que se pretende demoler, ya

que, si parcial o totalmente son de naturaleza pública, deberá observarse lo previsto en la Ley 2020 de 2020, cuyo artículo 5, dispone que: 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia -------------- - - - --------- --- ---------- /

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "Artículo 5º. Decisión Administrativa. La entidad estatal contratante, según la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regla fiscal de cada entidad, decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa. Parágrafo 1 º. Para los efectos del presente artículo, las entidades estatales deberán contar con el concepto jurídico, técnico y financiero de parte de las áreas de la entidad, cuyas competencias y funciones se encuentren relacionadas con la obra inconclusa, con el fin de determinar la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, o conceptos externos que estime pertinentes. Parágrafo 2º. Respecto a obras inconclusas con procesos judiciales, se debe tener

en cuenta el fallo ejecutoriado correspondiente para la terminación o demolición de la obra. Parágrafo 3º. La demolición solo podrá ser ordenada en casos de ruina o grave amenaza a los derechos fundamentales o colectivos, debidamente evaluada. Esa determinación deberá ser adoptada, mediante acto administrativo por el representante legal de la entidad a cargo de la obra y/o con inversiones en ella. Parágrafo 4º. Para determinar la viabilidad técnica, financiera y jurídica de terminar o demoler la obra inconclusa, las entidades estatales deberán solicitar previamente el diagnóstico, informe y evaluación al área de la entidad cuyas competencias y funciones se encuentre relacionada con la obra inconclusa. Parágrafo 5º. Del acto administrativo que disponga la demolición, deberá enviarse copia a la Contraloría General de la República o a las Contralorías Territoriales, para lo de su competencia". (Subrayado fuera de texto). La norma transcrita adicionalmente advierte que, en caso de existir una decisión definitiva producto de un proceso judicial, deberá estarse a lo dispuesto en esta. también, es clara al fijar la competencia para adoptar la decisión de intervenir una obra inconclusa, en cabeza de la entidad estatal contratante, de acuerdo a la disponibilidad de recursos, razón por la cual escapa de la competencia de los órganos de control fiscal entrar a determinar las actuaciones que debe adelantar el municipio dada la independencia y autonomía de las diferentes ramas del poder público y de los órganos autónomos de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución Política. Otra razón por la que no le es dable a este órgano de control fiscal pronunciarse al

respecto, la constituye el hecho de llegar a configurarse una coadministración expresamente prohibida por la Constitución. Únicamente con la finalidad de brindar elementos que podría considerar la entidad contratante en la toma de su decisión, en el evento de establecerse que están involucrados recursos públicos, resulta pertinente remitirse a la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley que precedió la expedición de la Ley 2020 de 2020, donde se señaló lo siguiente: Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "El proyecto de ley pretende establecer medidas para la detección y valoración de las obras públicas que no se hayan concluido de acuerdo con lo planeado por la entidad estatal a su cargo, para someterlas a evaluación técnica y financiera, dirigida a establecer si se concluyen o se procede a su demolición. Como fin esencial del proyecto se señala el de "salvaguardar las vidas como derecho fundamental", que se entienden amenazadas por los efectos desfavorables de las obras inconclusas. ( ... ). Las obras inconclusas expresan deficiencias en la función administrativa, en la medida que se derivan de fallas en la planeación y en la ejecución de los procesos y proyectos a cargo de la Rama Ejecutiva en cualquiera de sus formas y ámbitos de actuación. De allí que a la iniciativa en estudio le subyazca el propósito de corregir esas

limitaciones y dar cumplimiento a los principios que rigen el desempeño estatal, de acuerdo con lo previsto en la Carta Constitucional, en su artículo 209, en el que se destaca que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. [ ... ]". Adicionalmente, la Constitución contempla dentro de los derechos colectivos los del espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa y el ambiente, los cuales se ven afectados por la existencia de obras inconclusas y por las decisiones que las generaron o que las mantienen en esa situación, lo que las hace susceptibles de acciones populares y mayores erogaciones para el Estado, por las órdenes e incentivos que deban asumirse por esa causa (Art. 88). Adicionalmente, las obras inconclusas, por su estado de ruina, cuando lo tengan, o por los daños que generen en las comunidades en que se encuentren, pueden dar lugar a responsabilidades del Estado, con los efectos indemnizatorios o de reparación patrimonial que aumentan los perjuicios generados por una precaria acción administrativa en materia de obras (Art. 90). Sin perjuicio de las atribuciones del Gobierno Nacional para efectuar inversiones en el territorio, la mayor parte de las facultades constitucionales en lo atinente a obras civiles públicas, están confiadas a los entes territoriales. Específicamente, a los municipios les corresponde construir las obras que demande el progreso local y a los departamentos complementar la acción municipal (Artículos 298 y 311) .

De allí que las asambleas y los concejos deban expedir las disposiciones relacionadas con las obras públicas y las vías de comunicación; así como adoptar de acuerdo con la Ley, los planes y programas de obras públicas, con las determinaciones de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento (Artículos 300 y 313). Adicionalmente, los planes y programas de desarrollo de obras públicas departamentales, serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales. ( ... ). Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /

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6 Adicionalmente, es deber del Congreso precisar normas que contribuyan al buen desempeño fiscal del Estado en todos sus niveles, por lo cual este aspecto confirma la competencia del Legislativo para adoptar una norma como la propuesta. Sin embargo, esa misma observancia fiscal, impone condicionar el ejercicio de demolición de obras a verificaciones que aseguren que tal determinación se dirige a evitar las situaciones de daño derivadas de la ruina, de conformidad con el marco legal vigente, en el que se destacan las disposiciones del Código civil, acerca de la responsabilidad del dueño de un edificio cuya ruina genere daños, "por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia." Por otra parte, y nuevamente en el ámbito legal, la Ley 80 de 1993 ( ... ) define los

fines de la contratación y les ordena a esas entidades estatales exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Por otra parte, el incumplimiento de los deberes en materia de obra, es causa de sanciones sobre los funcionarios que intervinieron en su contratación, control y ejecución, de conformidad con lo previsto por la ley 734 de 2002, que señala en su artículo 48, numeral 30, como falta gravísima que amerita la destitución, la de "Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental". Así mismo, hace reprochable, a título de falta gravísima, el "Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley", así como "No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad." Finalmente, la construcción de obras, por la administración y destinación de recursos que ella implica, es una gestión fiscal9 sometida al control descrito en la Constitución Política (Art. 267 y Ss.). De allí que su falta de terminación, las

pérdidas y los perjuicios que ello genere, estén sometidos a los efectos de evaluación, tasación y sanción fiscal, además de los ya descritos en los párrafos anteriores. ( ... ). El articulado dispone que la entidad estatal adopte la decisión de continuar la obra o de demolerla. En ninguno de los casos puede estimarse que se trata de la creación de una competencia, sino de una especificación lógica de una atribución ya existente, 9 Ley 61 O de 2000, Artículo 3: Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 consistente en la administración y la adopción de determinaciones presupuestales, contractuales y de gestión pública, en general.

Sin embargo, sí debe agregarse que la decisión de demoler debe estar antecedida de un estudio que sustente el estado de ruina de la edificación y del riesgo y afectación a los derechos colectivos o fundamentales, así como del envío de una copia del acto administrativo que determine la demolición, al órgano de control fiscal con competencia sobre el ente territorial o el órgano u organismo estatal a cargo de la obra inconclusa. ( ...) ". (Negrita fuera de texto). Finalmente, no debe perderse de vista que en materia de control fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto 403 de 2020, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. (. . .) La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Según el artículo 16 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 131 del Decreto 403 de 2020, la acción fiscal cesa, entre otras razones, cuando aparece demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.

5. Conclusiones

La decisión sobre intervenir una obra inconclusa para terminarla o demolerla, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 2020 de 2020, compete a la entidad contratante, es decir, al Municipio, en el evento en que la obra involucre recursos públicos. Cordialmente,

LUIS TIO SICARD h Proyectó: Erika Cure (!J.. , ,,..

Revisó: Lucenith Muñoz Aren

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Radicado: 2022E R0015076

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