CGR - Concepto 0041 de 2016

CONTRALORÍAES lorca GENERAL DE LA REPÚBLICA E JURÍDICA Contraloria General de la Republica :: SGD 31-03-2016 08:59

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0037921 Fol:4 Anex:0 FA;0

ORIGEN 80112-OFICINA JURDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO MARÍA VILMA CASTIiLLO HERRERA / UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CG R-0J0 4 1 201 6 ASONTO EY 1474 0E 2011 - ARTÍCULO 83 - INTERVENTOR-SUPERVISOR - FUNCIONES80112, 2016EE0037921 200 MOM 0800 0 0 0 A. 0 0 AO Bogotá, D.C., Doctora

MARÍA VILMA CASTILLO HERRERA

Coordinadora Grupo Tesorería Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios Calle 97A No. 9A - 34 Bogotá, D.C.

ASUNTO. USPEC.- LEY 1474 DE 2011.- ARTÍCULO 83.- INTERVENTOR.-

SUPERVISOR.- FUNCIONES.- PRONUNCIAMIENTO DE LA CGR.-

IMPROCEDIBILIDAD.

Esta Oficina conoce su comunicación, con la cual solicita aclarar las diferencias entre las funciones asignadas a los supervisores e interventores, en la verificación y certificación de cumplimiento del objeto contractual, para lo cual hace referencia a lo establecido en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. En tal sentido, consulta si la supervisión se puede limitar a certificar el cumplimiento de la obra únicamente cuando no existe la interventoría para un

contrato determinado. Igualmente, si la Tesorería puede tramitar un pago de un contrato o acta parcial del mismo, sin que ningún funcionario por parte de la Entidad certifique el cumplimiento de las cantidades de obra a cobrar por el constructor y avaladas por el interventor, exponiendo a la Unidad a estar tramitando cuentas de obras incompletas, de bienes o servicios que no se han recibido a satisfacción, y corroborando con la evasión de la responsabilidad de los funcionarios encargados.

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de Carrera 9n No. 12 C10. Piso 8. . PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia » www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | orina GENERAL DE LA REPÚBLICA E JURÍDICA Doctora MARÍA VILMA CASTILLO HERRERA, Coordinadora Grupo Tesorería, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. Página 2 de 7 control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que “formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y

aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General?, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General?, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica"?. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"?. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16% del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas 3.1 La interventoría y la supervisión contractual — marco legal El contrato de interventcría tiene su origen legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”, donde se introduce la necesidad de contar con dicha figura en los contratos de obra pública. 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de ¿000. ? Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

? Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. " Ant. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Ley 80 de 1993 “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomia de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

10. Contrato de Obra

Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. + Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA | orina GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Doctora MARÍA VILMA CASTILLO HERRERA, Coordinadora Grupo Tesorería, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. Página 3 de 7 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal está a cargo de vigilar la ejecución idónea y oportuna del contrato celebrado,

actividad que se cumple a través de las figuras del “interventor” y/o “supervisor, según sea el caso y cuya finalidad es garantizar el oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales, a través de un seguimiento exhaustivo, de orden técnico, administrativo y financiero. En este orden, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 dispone que las entidades públicas “están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda” La supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercido por la misma entidad estatal, cuando no se requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consiste en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante lo anterior, cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

20. Contrato de consultoría Reglamentado por el Decreto Nacional 2326 de 1993

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. . Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. (...)” Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA !oricnva GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA Doctora MARÍA VILMA CASTILLO HERRERA, Coordinadora Grupo Tesorería, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. Página 4 de 7 Así, el Legislador expresamente estableció que la supervisión y la interventoría implican “el seguimiento al ejercicio del.cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.” Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de

interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través de su supervisor. El contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.8 Lo anterior, y con respecto a su consulta, deberá acudirse al contenido del contrato de interventoría con el fin de verificar las actividades técnicas a cargo del interventor y de esa manera determinar cuales quedaron a cargo del supervisor, pues por regla general no son concurrentes. Para el efecto, los supervisores e interventores están facultados para “solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”. Así, tanto el interventor como el supervisor del contrato incurrirán en falta disciplinaria si no exige “la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento” $ Artículo 83 Ley 1474 de 2011. . Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co

(e) CONTRALORÍA loncn Ed PS SENERAL DE LA REPUBLICA i JUBÍDICA Doctora MARÍA VILMA CASTILLO HERRERA, Coordinadora Grupo Tesorería, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. Página 5 de 7 Como consecuencia de lo anterior, el interventor y el supervisor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, o con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, quedará inhabilitado para contratar con el Estado por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente” . En cuanto a la responsabilidad disciplinaria de los interventores y supervisores, el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011establece que “los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales serán sujetos disciplinables y que “Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva”. Luego, el artículo 45 de la misma Ley, mediante la cual se modificó el numeral 11 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, prescribe que el interventor de los contratos estatales responderá por falta gravísima, en los casos consagrados en los numerales 2, 3, 14, 15, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 34, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56 y 59

parágrafo 4 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, en cuanto resulten compatibles con su función. De otro lado, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, cuando el interventor no haya informado oportunamente a la entidad sobre un posible incumplimiento del contrato vigilado, será solidariamente responsable de los perjuicios causados por el contratista. En cuanto a la responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria de los interventores, el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 modificó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, estableciendo que “(...) Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría”. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 » Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloriagen.gov.co CONTRALORÍA lorena GENERAL DE La REPÚBLICA l SUBÍDICA Doctora MARÍA VILMA CASTILLO HERRERA, Coordinadora Grupo Tesorería, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. Página 6 de 7 3.2 Precisión final Analizado el asunto sometido a nuestra consideración, es procedente señalar que a esta oficina no le es dable proferir pronunciamiento sobre el mismo, toda vez, la

Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Justicia, Defensa y Seguridad. Lo anterior, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de este ente de control. Tal como lo señala el artículo 267 de la Constitución Política que establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. La Constitución establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal, señalando el organismo encargado de ejercerla, ordenando también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley. La función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de ésta, al tiempo o después de su ejecución. Ahora bien, la misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 4 del artículo 267 de la Carta: “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.” Obedece este Despacho, lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C 113 de 1999, la cual indicó: “En este orden de ideas, la tarea de entes como la Contraloría no es la de actuar

dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sín que le sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloriagen.gov.co E nn CONTRALORÍA | orina GENERAL DE LA REPÚBLICA E JURÍDICA Doctora MARÍA VILMA CASTILLO HERRERA, Coordinadora Grupo Tesorería, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. Página 7 de 7 escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función.” Con fundamento, en las anteriores consideraciones, la Contraloría General de la República, no es competente para pronunciarse sobre los aspectos señalados en la consulta, toda vez que ello puede afectar la imparcialidad que debe observar en el ejercicio propio de sus funciones. Lo anterior, dado que la entidad que formula la consulta, es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 267 de 2000.

En este contexto, cualquier pronunciamiento del Organismo Fiscalizador debe hacerse de conformidad con el mandato Constitucional y legal y dentro de los procesos que le son inherentes a sus actuaciones. De esta manera se describe el marco jurídico aplicable a la consulta por usted elevada, con la recomendación de acudir a Colombia Compra Eficiente para absolver cualquier otra duda que surja sobre el tema.

JULIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica.

N.R. 2016ER0012391 ,

Proyectó. Álvaro Monsalve Veloza ¿Y TH 9) Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza, € fadef de Gestión. Respuesta de trámite y/o de fondo. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 » Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloriagen.gov.co