CGR - Concepto 0041 de 2017

Contraloría General de la Republica ::SGOIDS•03..2017 11:32

Al Contestar Cite Este NO.: 2017EE0027558 Fol:5 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

O DESTINO BELKIS MARISOL MUÑOZ ARENAS

ASUNTO TERMINAL DE TRANSPORTE DEL SOCORRRO S.A.

OBS GENERAL t, E LA REPÚRLICAA %Ir: 0 41 201 7EE0027558(cid:9) III 11111111111111111111111111111111111111 II 111

CGR-OJ -2017

Bogotá, D.C., Doctora

BELKIS MARISOL MUÑOZ ARENAS

Gerente Terminal de Transportes del Socorro S.A. Carrera 17 No. 16 - 40 terminalsocorro@hotmail.com El Socorro, Santander

Asunto: Terminal de Transporte del Socorrro S.A.

Respetada doctora Belkis Marisol: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su escrito con SIGEDOG 2017ER0005917, trasladado a este Ente de control fiscal por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación para que se dé respuesta al interrogante 3° de su escrito de consulta: "3. Respecto a los ingresos que recibe la Terminal de Transportes en cumplimiento del objeto social (tasa de uso o conduces, arrendamiento locales comerciales) son considerados recursos públicos o privados?"

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria,gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Dra. Belkis Marisol Muñoz Arenas, Gerente Terminal de Transporte del Socorro S.A.(cid:9) Página 2de 5 y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO El Gerente y consultante de la empresa de transportes señala en su escrito que: "la Terminal de Transportes del Socorro S.A., es una (...) sociedad de economía mixta creada bajo la forma de sociedad anónima, constituida mediante escritura pública No. 573 de Julio 29 de 1993 de la Notaría Segunda del Círculo del Socorro; inscrita ante la Cámara de Comercio de Bucaramanga con el número de Matrícula No. 05-042297-04 del 9 de Agosto de 1993, con un plazo de ejecución de 50 años (...) cuenta con un capital público del 76.66% distribuido así: el 50.39% del Municipio del Socorro Santander, el 26.27% del IDESAN, y el restante 23.34% del capital privado corresponde a los aportes de accionistas particulares." Y requiere a partir de la anterior información que se responda si "Respecto a los

ingresos que recibe la Terminal de Transportes en cumplimento al objeto social (taSa de Oso o conduces, arrendamiento locales comerciales), son considerados públicos o privados?" 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numerad 14 del Decretó Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funbiones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la_ adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de. la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr6Dconüaloria.gov.co • wwW.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA, darcAA GENERAL DE LA REPC1E3L1CAI Dra. Belkis Marisol Muñoz Arenas, Gerente Terminal de Transporte del Socorro S.A.(cid:9) Página 3 de 5 Sea lo primero señalar en cuanto a las sociedades de economía mixta, que "La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva

sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución."8 La definición jurídica conocida de sociedad9 determina que ésta existe, cuando dos o más personas naturales o jurídicas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse utilidades entre sí, como resultado de la actividad para la cual se constituyen, la sociedad es en sí, una persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados. Nótese entonces que no es posible evidenciar la ejecución individual de recursos dentro de la sociedad, a menos que el legislador indique que debe existir una contabilización independiente de los recursos públicos. De otra parte, en concepto 1.681 del Consejo de Estado donde se estudiaron las normas que se han expedido en materia de terminales de transporte terrestre ha manifestado que: "1) (...) los terminales se insertaron en la órbita de competencias distritales y municipales, de suerte que desde el punto de vista de la organización administrativa, no dependen de la Nación, ni del Ministerio de Transporte, sino de los distritos o municipios. 2) Que en consecuencia, en aquellos terminales en los que la Nación tuviere participación, ésta debió ser transferida a los distritos y municipios con el

fin de realizar el mandato legal de tipo descentralizador. 3) Que el Ministerio conserva las potestades de control y vigilancia. 4) Que, específicamente en materia de tarifas, el Ministerio puede fijar las políticas a las que están sometidos los terminales de transporte, que obviamente deberán ser plasmadas en reglamentos."1° Y sobre las tarifas, expuso en el mismo concepto ya referido el Consejo de Estado que: "(...) es necesario poner de presente que cuando la administración presta a los particulares los servicios que le han sido encomendados por la Constitución o por la ley, lo hace bajo dos formas jurídicas claramente diferenciadas, la primera de ellas, que es 8 Sentencia C-953/99 Sala Plena Corte Constitucional. Mag. Ponente Alfredo Beltrán Sierra 9 Código de Comercio artículo 98 ° Consejo de Estado — Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Concepto de 26 de enero de 2006 Rad. 1.681 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA 1

OFICINA GE NE. HA UF LA NE I/ÜO6.ICA / JUkIDICA Dra. Belkis Manso! Muñoz Arenas, Gerente Terminal de Transporte del Socorro S.A.(cid:9) Página 4 de 5 la típica de las funciones administrativas, también llamadas servicios administrativos, en la que la situación jurídica de los usuarios particulares es del tipo de las estatutarias, es

decir de las reguladas íntegramente por la ley y los reglamentos, mientras que cuando los servicios que se entregan son de los llamados industriales, comerciales o de gestión económica, la relación que surge con los, usuarios es de carácter contractual. Si la ley autoriza a cobrar la prestación que se entrega bajo una relación estatutaria, este cobro constituye una tasa, y a su regulación deben aplicarse todos los elementos de este tipo de exacción tributaría, pero si se está en presencia de una relación contractual, porque el servicio es industrial y comercial, se entiende que la administración cobra un precio por ese contrato, y este ingreso, aunque público, no está sometido a las reglas de la tasa. (...) se tiene entonces que desde 1984 fueron organizadas como sociedades anónimas, bien bajo un régimen de empresa industrial o comercial, bien bajo uno de sociedad de economía mixta, por lo que, a falta de definición legal en contrario, se aplica la regla general. De esta definición del tipo de órgano que desempeña esta actividad, se desprende la calificación de la misma como industrial y comercial o de gestión económica bajo las reglas del derecho privado, por lo que la relación jurídica con los usuarios es del tipo de los contratos y no de las relaciones estatutarias ordenadas íntegramente por las leyes y los reglamentos. En este orden de ideas, las tarifas a que hace referencia la ley 336 de 1996 en comento, como la ley 105 de 1993, se refieren a los precios que pueden cobrar a los transportadores que utilizan el terminal como contraprestación de sus servicios, mas no por una tasa en el sentido tributario del término. insiste la Sala en que el criterio que acoge para deslindar si este valor es una

tasa o el precio de un contrato, es el de la naturaleza del órgano que presta el servicio, el cual determina, en principio y a falta de norma legal en contrario, la naturaleza de la actividad que desarrolla. Se reitera igualmente, que el hecho de que sea el precio de un contrato, no significa que el dinero que ingresa a las Terminales sean dineros privados, pues se está en presencia de entidades administrativas que explotan bienes de uso público bajo un régimen de empresas industriales y comerciales o de sociedades de economía mixta. Para terminar estos comentarios a la ley 336 de 1996, en concordancia con el artículo 17 de la ley 105 de 19'93, en lo relacionado con las terminales de transporte, es conveniente anotar que las reglas comentadas derogaron parcialmente el decreto especial 3157 de 1984, el que, según la tradición colombiana, tiene efectos legislativos, por lo que en lo que no se oponga a estas leyes, continúa vigente."11 Mediante Decreto 2762 de 2001 "Por el cual se reglamenta la creación, habilitación, homologación y operación de los terminales de transporte terrestre automotor de Ibídem 10 11 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cer@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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O CO R O KNT AL RI,A ÚBLA 1 °J0RTIZAA Dra. Belkis Marisol Muñoz Arenas, Gerente Terminal de Transporte del Socorro S.A.(cid:9) Página 5 de 5

pasajeros por carretera" artículo 11 se define las tasas de uso así: "Denominase tasas de uso el valor que deben cancelar las Empresas de Transporte por el uso de las áreas operativas de los terminales de transporte terrestre de pasajeros por carretera, a la empresa terminal de transporte." Sobre ésta tasa de uso el artículo 12 del Decreto 2762 de 2001 dispuso que se compone de dos partes: "una suma que se destinará al desarrollo de los programas atinentes a la seguridad definidos en el numeral 8 del artículo 13 del presente decreto la cual será recaudada por los Terminales de Transporte y transferida íntegramente a la entidad administradora de los mencionados programas y la otra parte restante ingresará a la Empresa Terminal de Transporte." Al respecto el Consejo de Estado en el concepto que se viene refiriendo señaló: "Comparando esta norma reglamentaria con las reglas transcritas en los anteriores apartados de éste recuento normativo, se tiene que la obligación que tenían las terminales de prestar los servicios auxiliares y dentro de ellos el chequeo físico de los conductores, de conformidad con el Acuerdo 003 de 1985, se transforma en la obligación para éstas de disponer de las áreas para efectuar exámenes médicos generales de aptitud física y practicar la prueba de alcoholimetria a una muestra de conductores, y de otra parte, que los recursos con los que se deben hacer estos exámenes son manejados en forma independiente de las sociedades administradoras de las termínales, esto es entre las empresas de transporte intermunicipal de pasajeros usuarias de los terminales, o a través de sus agremiaciones y los terminales de transporte en su conjunto."12

Nótese de lo expuesto, que las tasas de uso son recursos públicos, y en cuanto al arrendamiento de locales comerciales que les pertenecen, atendiendo al significado que tiene se tiene de sociedad de economía mixta, los mismos tienen un carácter mixto, dado que solo al final de la distribución de utilidades de cada periodo contable, podrá determinarse atendiendo a los porcentajes de participación, cuales son públicos y cuales son privados una vez se distribuyan. Cordial saludo,

ESTOR IV áARIAS(cid:9) DOR

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzu a Pard 114e.

Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloza72' Radicado: (cid:9) 2017ER0005917

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos 12 Ibídem 10

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