CGR - Concepto 0041 de 2019

O CONTRALO,RÍA Contraloria General de la Republica SGD 22-03-2019 16:19 GENERAL DE LA REPLICA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0034442 Fol:3 AnexID FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUtZ

DESTINO CONSTANZA NOHEMI SILVA FORERO

ASUNTO PROCESO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL

041 OBS CGR-OJ- -2019 201 9EE0034442(cid:9) III 111111111111111111111111111111111111111 1111

80112 — Bogotá, D.C. Señora

CONSTANZA NOHEMI SILVA FORERO

conosifo@hotmail.com cnsfisabel@gmail.com Referencia: Respuesta a los radicados No. 2019ER0011628 y 2019ER0019152.

Tema: PROCESO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCALAdelantamiento exclusivo en las contralorías/ HALLAZGOS DISCIPLINARIOS/

CADUDICAD ACCIÓN FISCALPosibilidad de reglamentarla.

Respetada señora Constanza: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Recibimos su consulta en la cual pregunta sobre la configuración de un hallazgo disciplinario por el hecho de haberse dado prelación al proceso verbal de responsabilidad fiscal en una contraloría territorial, e igualmente sobre el término de caducidad de la acción fiscal y la posibilidad de modificarlo

reglamentariamente.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Salvo lo relacionado con el término de caducidad que legalmente se encuentra consagrado para la acción fiscal, no existe precedente en la Oficina Jurídica con relación a los temas de consulta.

En lo tocante con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, esta Oficina se ha manifestado en distintas oportunidades, por ejemplo, mediante concepto CGR-OJ094 de 2018, se indicó que "El artículo 9 de la Ley 610 de 2000, señala que la

caducidad de la acción fiscal operará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. No obstante ello, a tenor literal la misma norma aclara las reglas a tener en cuenta para el conteo de dicho término de la siguiente forma: 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 6 "Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o

continuado desde la del último hecho o acto." Lo anterior es la reiteración de lo descrito en la norma.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico ¿Constituye un hecho irregular o ilegal, adelantar procesos de responsabilidad fiscal verbales de manera exclusiva, en un ente de control fiscal? ¿Puede reglamentarse el término de caducidad de la acción fiscal en una

Contraloría? 4.2 Consideraciones 4.2.1 Proceso verbal de responsabilidad fiscal. Con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, se instituyó el proceso verbal de responsabilidad fiscal. Esto se hizo para brindar celeridad a las actuaciones, es decir, que quiso el legislador imprimir agilidad al proceso y para ello consagró algunos requisitos que son presupuesto para su adelantamiento a saber: "ARTÍCULO 97. Procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. ARTÍCULO 98. Etapas del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso verbal comprende las siguientes etapas: a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación

individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante. (...)" Significa lo anterior que de advertirse en el análisis hecho por el operador jurídico que existe prueba sobre la conducta del gestor fiscal, causante del detrimento al patrimonio público, podrá acudirse al proceso verbal, profiriendo para ello auto de apertura e imputación de cargos, el cual deberá contener los requisitos de estas Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 6 dos providencias reglados para el proceso ordinario por la Ley 610 de 2000, es decir que dada la claridad con que se cuenta para ese momento procesal, es viable omitir la etapa de investigación y de una vez se profiere auto de apertura e imputación de responsabilidad al sujeto procesal. Siendo ello así, no se advierte como, del hecho de adelantarse únicamente procesos verbales, pueda reprocharse de manera alguna al ente de control, pues se entiende que en todos y cada uno de los casos se han dado los presupuestos para acudir a ese tipo de procedimiento. No existe entonces un porcentaje de procesos que deba adelantarse por uno u otro procedimiento en las contralorías, basta con que se den los requisitos legales para optar por cada uno para que el ente de control escoja la modalidad que aplicará. Los hallazgos disciplinarios devienen de la aplicación de las técnicas de auditoría, cuando se observa que se ha desconocido las normas que rigen la materia, lo cual

se encuentra descartado del solo hecho de llevarse con exclusividad procesos verbales de responsabilidad fiscal, pues, se reitera, ello es viable si en todos los casos se han dado los presupuestos para su adelantamiento. Con respecto a este tipo de hallazgos esta Oficina ha precisado que9: "Los hallazgos son hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o dañinos en el funcionamiento de la entidad, en suma, contrarios a los principios que deben regir la actuación del Estado. Todos los hallazgos determinados por la CGR, son administrativos, sin perjuicio de sus efectos fiscales, penales, disciplinarios o de otra índole y corresponden a todas aquellas situaciones que hagan ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o insostenible ambientalmente, la actuación del auditado, o que viole la normatividad legal y reglamentaria o impacte la gestión y el resultado del auditado (efecto). Se refiere a las deficiencias de control y/o observaciones de auditoría La competencia de la CGR versa sobre los hallazgos administrativos y los hallazgos fiscales. Sobre los hallazgos disciplinarios y penales deben los auditores dar traslado a las autoridades competentes. (---) El hallazgo disciplinario se conforma cuando los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta disciplinaria. Frente al hallazgo disciplinario el auditor deberá dar traslado a la Procuraduría General de la Nación que se encargará de determinar si existe responsabilidad disciplinaria por parte de las personas que incurrieron en las conductas tipificadas como faltas disciplinarias.

(- • 9" Concepto 80112-0J-011-2017 del 22 de enero de 2017 9 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Así las cosas, salvo que se trate de un incumplimiento o desacato de los presupuestos normativos para adelantar los procesos verbales de responsabilidad fiscal, no se configuraría un hallazgo de este tipo. 4.2.2 Caducidad de la acción fiscal. En materia de responsabilidad fiscal, el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, consagra el término al cabo del cual, de no haberse iniciado el proceso tendiente al resarcimiento del detrimento patrimonial, se habrá perdido la oportunidad de hacerlo; esto es, la caducidad de la acción fiscal. Se trata entonces de una norma procesal, que como tal, tiene por objeto fijar un orden, unas bases, para que, en respeto de las garantías fundamentales de los asociados, el sujeto pasivo de la acción observe la existencia de un límite temporal para el ejercicio en su contra del poder estatal. No en vano se ha señalado que las normas sobre caducidad son de orden públicol°. Ahora bien, la cláusula general de competencia otorgada al legislador por la Constitución Política, habilita al Congreso de la República para dictar las leyes, teniendo como límite la propia Constitución. Por ello se habla de la libertad de configuración normativa, bajo la cual, el legislador desarrolla la Carta, y expide las

leyes, las adecua o deroga, conforme a las necesidades de la sociedad. La Corte Constitucional con respecto a esta facultad ha precisado: "(...) 4.4. Sobre el alcance de la llamada cláusula general de competencia, la Corte ha destacado que, por su intermedio, se le reconoce al legislador un amplio margen de libertad de configuración normativa para desarrollar la Constitución, es decir, para determinar y establecer las reglas de derecho que rigen el orden jurídico en Colombia y que no han sido fijadas directamente por el propio Estatuto Superior. Dicha libertad de configuración legislativa, a su vez, se materializa no solo en la posibilidad discrecional del Congreso para expedir las leyes in genere, sino también para cambiarlas, adecuarlas y suprimirlas, teniendo en cuenta los requerimientos sociales, la conveniencia pública y la necesidad de adoptar las políticas públicas que en materia legislativa se deban implementar en beneficio de la colectividad. En torno a este aspecto, ha destacado la Corporación que, "en cuanto ex propio jure el Parlamento tiene la función de crear o producir la ley, en el mismo sentido, y por ser una consecuencia directa de esa actividad, dicho órgano está plenamente facultado para interpretarla, reformarla y derogarla o, lo que es igual, para sustituirla, modificarla, adicionarla y, en fin, para cumplir cualquier otra acción que, en torno a esa actividad privativa, no resulte contraria a la Constitución ni invada órbitas de competencia confiadas a otros institutos estatales". 1° Corte Constitucional. Sentencia C-227 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

11 Corte Constitucional. Sentencia C439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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En desarrollo de dicha facultad, se expidió la Ley 610 de 2000 por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías y en el artículo 9 se reguló el término de caducidad de la acción fiscal. Como se desprende de la jurisprudencia citada, es una actividad privativa del legislador establecer las normas procesales, lo que implica que no es viable vía reglamento interno modificar lo instituido por el legislador.

5. Conclusiones El adelantamiento de los procesos de responsabilidad fiscal en las contralorías, debe ajustarse a lo dispuesto por las normas procesales que rigen la materia, esto es, Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011, sin perjuicio de las normativas a las que deba acudirse por remisión expresa.

El procedimiento bajo el cual se llevarán las causas, dependerá de que se den los presupuestos para optar por uno u otro, siendo viable escoger el verbal, cuando se advierta que existe prueba que compromete la responsabilidad del gestor fiscal, es decir, que están dados los elementos para imputar responsabilidad fiscal; sin que pueda entenderse que su selección deba obedecer a un porcentaje de los procesos adelantados en el órgano de control.

Los hallazgos disciplinarios se configuran cuando se desconoce las normas a las que debe sujetarse el servidor público o quienes transitoriamente ejercen la función pública. Las normas sobre caducidad son de orden público y se emiten bajo la libertad normativa que constitucionalmente se le ha atribuido al legislador, actividad privativa que por tanto excluye la modificación por vía de reglamentos internos. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO R Z R(cid:9) UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Milena Castañeda Revisó:(cid:9) Lucenith Muñoz Aren Radicados No. 2019ER0011628 y 20 9ER0 19152

TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia