CGR - Concepto 0042 de 2022

c'ontraloria General de la Republica :: SGO 23-03-202214:01

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0049096 Fol:9 Anex:O FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURiDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARO

DESTINO ELSA MARGARITA FOREO / ARTICULO 20

ASUNTO RESPUESTA A RADICADO SIPAR NO. 2022-232625-82111-SE -Y SIGEOOC NO.

08S 2022EE0049096 lll llll l llllllll ll l ll llllll 1111111111111111111 042

CGR-OJ- - 2022

o.e., 80112 -Bogotá, Señora

ELSA MARGARITA FORERO

Gestión Documental Articulo20 gestiondocu mental@articu 1020. com. co Referencia: Trámite de respuesta a radicado SIPAR No. 2022-232625-8211 •

SE -Y SIGEDOC No. 2022ER0019682.

Tema: Informe de las empresas del estado que hayan sido sancionadas.

Respetada señora Forero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió su comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante comunicación electrónica de fecha 11 de febrero del año en curso, Política & Medios Investigaciones SAS, editora del periódico jurídico, tributario y legislativo Artículo20, presentó consulta a este ente, respecto de las empresas del Estado que han sido sancionadas por no reportar infamación de obligatorio cumplimiento.

En el anterior contexto solicita: "Solicito obtener un informe de las empresas del Estado que hayan sido sancionadas en los dos últimos años por no reportar información de obligatorio cumplimiento".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen, las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Genera/"2 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden

jurídico que Je sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto al procedimiento fiscal y el boletín de responsables fiscales esta Oficina ya se ha pronunciado, en concepto No CGR-OJ0122022 con SIGEDOC

2022EE0009431, CGR - OJ213 2017 con SIGEDOC 20171E 0084593, los cuales podrán consultar a través de la siguiente dirección web: www.contraloria.qov.co, siguiendo la ruta de acc,aso SINOR (Normatividad/Conceptos).

4. Consideraciones Jurídicas.

De la consulta formulada se encuentra que el problema jurídico a resolver es ¿Qué empresas del Estado han sido sancionadas por la Contraloría General de la República por no reportar información este organismo de control fiscal? 4.2 Control Fiscal 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia Analizado el asunto sometido a nuestra consideración, sea lo primero señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política modificado ° por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, se establece el control fiscal como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Facultad que ejerce de conformidad con lo dispuesto en la Ley 42 de 19938 la Ley , 61O de 2000 y el Decreto Ley 403 de 20209 y las normas reglamentarias expedidas por el Contralor General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral

1 del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo No. 04 de 2019. Contexto bajo el cual las actuaciones de este Ente de Control Fiscal deben ser realizadas de conformidad con las citadas disposiciones. El artículo 1 o del Acto Legislativo 04 de 2019, modificó el artículo 267 de la Constitución Política en los siguientes aspectos: i) amplió las competencias de la Contraloría General de la República señalando que le corresponde la vigilancia y el control de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos; ii) el control fiscal además de ser posterior y selectivo, podrá ejercerse de manera preventiva y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público; iii) igualmente el control preventivo y concomitante será de carácter excepcional y no implicará coadministración, deberá realizarse en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno; y se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público cuyo ejercicio y coordinación del control corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas; iv) el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control

financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales; v) la Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley; vi) el control jurisdiccional de fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público. Dentro de las competencias conferidas a la Contraloría General de la República y a las Contralorías en sus respectivos ordenes, de acuerdo con lo dispuesto en la 8 La Ley 42 de 1993, fue parcialmente derogada por el Decreto Ley 403 de 2020. 9 Loa artículos 124 a 148 del Decreto ley 403 de 2020, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-490 de 2022. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia Constitución Política, en el numeral 5 del artículo 268, está la de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. La responsabilidad fiscal de acuerdo con lo dispuesto en la ley 61 O de 2000, es eminentemente resarcitoria, es decir implica devolverle al Estado los fondos o

bienes que perdió por culpa grave o dolo de quien los manejan o administran, es decir de la gestión fiscal o con ocasión de esta. En cuanto a la facultad sancionatoria, la misma también deviene de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, pero su fin es diferente, a la acción fiscal, en este caso, se pretende apremiar al gestor fiscal para que cumpla con las obligaciones que tiene para con el Ente de Control Fiscal., regulación contenida en el Decreto ley 403 de 2020 y para el caso de la Contraloría general de la república reglamentada en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 039 de 2020. 4.3. Procedimiento administrativo sancionatorio fiscal La finalidad de la potestad administrativa sancionatoria fiscal que se encuentra otorgada a los órganos de control fiscal, no es otra que la de facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, en aras de establecer el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal. Con el fin de hacer más efectivo este control fiscal, la Constitución y la Ley, dotaron al órgano de control de unas herramientas, las cuales más que procedimientos sancionadores son entendidas como mecanismos preventivos, encaminados a garantizar el buen uso de los recursos públicos. Estos instrumentos son los consagrados en la Constitución Política y el Decreto Ley 403 de 2020. Como se trata de la imposición de sanciones, se requiere para ello de un proceso que permita conducir a una decisión definitiva y posiblemente desfavorable al sujeto pasivo de la actuación fiscal. Es necesario aclarar, que este proceso que se adelanta, es totalmente diferente y

autónomo, de ejercicios de vigilancia y control fiscal o del proceso de responsabilidad fiscal que adelantan igualmente las contralorías, por cuanto su naturaleza y causas son por otros motivos absolutamente distintos, como se dijo en el acápite anterior. El proceso administrati'i;O de imposición de sanciones, se puede definir como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la existencia de una conducta por parte de los servidores públicos, los particulares o entidades que administran fondos o bienes del Estado y de igual forma de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia acuerdo con la ley quienes no ostentan la calidad de gestor fiscal, tendientes a entorpecer o dificultar el ejercicio de la función fiscal, o al incumplimiento de sus obligaciones fiscales. Sobre el fin del proceso administrativo sancionatorio fiscal, antes de la reforma Constitucional que establece el Acto legislativo No. 04 de 2019 y su reglamentación en el Decreto Ley 403 de 2020, la Corte Constitucional lo determinó así: " ( ... )

7. De acuerdo con el numeral 5° del artículo 268 de la Carta el contralor tiene la facultad de imponer las sanciones pecuniarias que se deriven de la responsabilidad fiscal. Además, tal y como lo expuso la Corte en precedencia, la finalidad del proceso fiscal es el resarcimiento de perjuicios ocasionados como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Por ende, es claro que el contralor

puede aplicar sanciones pecuniarias, mientras que es más problemático sostener que también puede imponer otro tipo de sanciones, pues, como se señaló en el fundamento jurídico 4° de esta sentencia, el Legislador puede atribuirles a los contralores otras funciones, siempre y cuando estas sean acordes con su naturaleza jurídica. Así las cosas, las multas, como "sanciones pecuniarias que derivan del poder punitivo del Estado"m, pueden interponerse directamente por el contralor. No obstante, lo anterior al analizar con detenimiento la figura de la multa que consagra el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, la Corte encuentra que ésta tiene un carácter diferente a la multa sanción, ya que busca facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, pues pretende constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, trasparente y eficiente control fiscal. Por consiguiente, la norma en mención consagra una multa coercitiva, la que, si bien consiste en una exacción pecuniaria, su finalidad principal se dirige a vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal. (. . .) En consecuencia, la Corte concluye que la multa y la amonestación que consagran las normas acusadas son medidas correccionales que pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal.

8. De otra parte, esta Corporación tampoco encuentra que la existencia de multas y amonestaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, vulneran el principio del non bis in ídem en relación con las sanciones disciplinarias de los mismos nombres, pues como lo ha dicho en varias oportunidades esta Corte{Jll, sólo es

posible predicar la vulneración del artículo 29 superior cuando dos sanciones consagran "identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación"[1Ql_ Pues bien, la multa sancionatoria en el proceso de responsabilidad fiscal pretende resarcir el daño causado al erario público, mientras que la multa en el proceso disciplinario se impone como sanción a una conducta en el servicio jurídicamente reprochable. Así mismo, la multa y la amonestación como medidas correccionales en el proceso fiscal, no tienen la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia misma naturaleza que las sanciones disciplinarias del mismo nombre, como quiera que, estas últimas, son impuestas como consecuencia del incumplimiento de los deberes propios del servidor público y, las primeras facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal. De igual manera, las medidas comparadas no tienen el mismo objeto, ya que las primeras pretenden sancionar una conducta reprochable disciplinariamente y, las segundas, buscan garantizar la eficiencia y eficacia del control fiscal. Finalmente, las mu/tas y las amonestaciones correccionales y disciplinarias tampoco se identifican en cuanto al sujeto pasivo, como quiera que las primeras podrán imponerse a cualquier persona que maneje bienes o fondos del Estado, mientras que las sanciones disciplinarias se desenvuelven en el estricto ámbito de la función pública". 10

El Decreto Ley 403 de 2020 establece en los artículos 78 y siguientes, las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal y determina el alcance de las sanciones. Establece los sujetos del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, los servidores públicos y las entidades o personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, bienes o recursos públicos, o que sin ser gestores fiscales deban suministrar información que se requiera para el ejercicio de las funciones de vigilancia o control fiscal. Tipifica las conductas sancionables, las modalidades de sanciones consistentes en multa y suspensión del cargo, los criterios de aplicación, la cancelación o pago por parte de los sancionados y finalmente remite, en lo no previsto en el Decreto Ley 403 de 2020, a las normas contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, parte primera, título 111, capítulo 111, denominado: "Procedimiento Administrativo sancionatorio". Así en cuanto a su naturaleza, establece el artículo 78 del Decreto Ley 403 de 2020: "ARTÍCULO 78. Naturaleza. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o

dolo." 10 C-484 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia El artículo 88 del Decreto Ley en mención, determina el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal así: "Artículo 88. Trámite. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el presente Decreto Ley, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título///, Capítulo fil del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en normas que lo modifiquen o /as o sustituyan." El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contiene disposiciones especiales en la Parte Primera, Título 111, Capítulo 111, relativas al procedimiento administrativo sancionatorio que hacen parte del procedimiento general, aplicable en virtud del artículo 88 del Decreto Ley 403 de 2020 que dispone que "El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el presente decreto ley, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan". 4.3.1 Conductas Sancionables Fiscales Una conducta sancionable exige que, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, la falta o conducta se encuentre tipificada y que el legislador defina con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutiva de la conducta

reprochada por el ordenamiento, de manera que les permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión. En materia fiscal, las conductas sancionables se encuentran tipificadas en el artículo 81 del Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, para el caso en concreto el literal H del artículo en mención, señala como conducta sancionable el omitir o no suministrar oportunamente la información solicitada por los órganos de control, para mayor claridad se trascribe la norma así: "ARTÍCULO 81. DE LAS CONDUCTAS SANCIONABLES. Serán sancionables siguientes conductas: /as (. . .) h) Omitir no suministrar oportunamente informaciones solicitadas por o las los órganos de control incluyendo aquellas requeridas en el procedimiento de cobro coactivo. (. . .) Una vez surtido el trámite del proceso administrativo sancionador, el funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo, si el fallo resuelve sancionar a la persona natural jurídica, consecuencia inscrito o como este será en el Registro de Sanciones Administrativas Fiscales. Xewq3tx Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 _ggr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4.3.2 Registro de Sanciones Administrativas Fiscales. Esta herramienta Jurídica permite que las sanciones impuestas en los procesos administrativos sancionatorios fiscales emitidos con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 403 del 16 de marzo de 2020, deberán diligenciarse en el

Registro de Sanciones Administrativas Fiscales." El artículo 83 del mismo ordenamiento señala que dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, los órganos de control fiscal podrán imponer las sanciones de multa, la cual consiste en la imposición del pago de una suma de dinero en moneda colombiana desde uno (1) hasta ciento cincuenta (150) salarios diarios devengados por el sancionado para la época de los hechos. En caso de los particulares la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (1O ) salarios mínimos mensuales legales vigentes. De igual manera contempla como sanción la suspensión, este tipo de sanción consiste en que se ordena la separación del cargo de manera temporal, del servidor público que con su conducta activa u omisiva impida o entorpezca el acceso a la información que requiere la CGR. Esta suspensión sólo opera con una única causal que el operador jurídico fiscal pueda justificar: Con el fin de impulsar el correcto ejercicio del control fiscal, a los servidores públicos que impidan o entorpezcan el acceso a la información. Es por tanto evidente que el fin que persigue el legislador es asegurar el acceso a la información que reposa en la entidad en el ejercicio del control y vigilancia fiscal contra los servidores públicos que entorpezcan la labor adelantada. El artículo 85 del Decreto Ley 403 de 2020, señala la obligación de los órganos de control fiscal de inscribir las sanciones impuestas, así determina la disposición legal: "ARTÍCULO 85. REGISTRO DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS FISCALES. Los órganos de control fiscal 1/evarán un registro público de las sanciones administrativas fiscales impuestas por estos."

En efecto, El Decreto Ley 403 de 2020, implementó en la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, el Registro de Sanciones Administrativas Fiscales, al cual se puede acceder ingresando a la página institucional de cada contraloría territorial, que posee la información de las sanciones administrativas fiscales impuestas por estos. Para el caso de la Contraloría general de la república, se puede acceder a la página institucional de la CGR: www.contraloria.qov.co, en donde encontrara el Registro de Sanciones Administrativas Fiscales -RSAF discriminados por número de documento y año de la sanción. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

5. Conclusiones 5.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política ° modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, se establece el control fiscal como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. 5.2. El Decreto Ley 403 de 2020 establece en los artículos 78 y siguientes, las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal de naturaleza especial, que se busca el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria

ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo. 5.3 Las personas naturales o jurídicas que han sido sancionadas por la Contraloría General de la Republica, se encuentran publicadas en 91 Registro de Sanciones Administrativas Fiscales, al cual se puede acceder ingresando a la dirección web: www.contraloria.gov.co, discriminados por número de documento y año de la sanción. 5.4. De acuerdo con lo expuesto, la Contraloría General de la República no puede suministrar un informe de las empresas del Estado que hayan sido sancionadas en los dos últimos años por no reportar información de obligatorio cumplimiento. Cordialmente,

LUIS 10 SICARD

Proyecto: Alejandra Aldana For r

Revisó: Lucenith Muñoz Aren fi

Radicado: 2022ER0019682

TRD. 80112-033 -Conceptos Jarídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia