CGR - Concepto 0043 de 2021

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043 CGR-OJ- ---------de 2021 80112 o.e., Bogotá Señor (a)

ANÓNIMO (A)

Referencia: Radicado Interno: 2021 ER0007939

Tema: ÓRGANOS DE CONTROL FISCAL - Requerimiento de informaciónTérmino para allegar información.

Respetado (a) señor (a), La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CG Rrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Se plantea lo siguiente: "La entidad para la que laboro ha recibido Múltiples requerimientos por parte de la

Contraloría Departamental del Meta. Requerimientos para los cuales los profesionales que solicitan la información solamente dan como termino dos o tres días, sin tener en cuenta que en la mayoría de las ocasiones esta información se encuentra en otras dependencias o archivo de la entidad. En otras ocasiones han solicitado información, los días viernes a las 5:59 pm, dando como termino de respuesta un día, y realizando nuevamente el requerimiento en horas en la mañana del siguiente lunes. Por lo anterior, me gustaría que la Contraloría General de la Republica, me informara cuales son los términos que contempla la ley, para la solicitud de los requerimientos de información a las entidades públicas que investigan. Y en que norma se basan para solicitar información con plazo de entrega de dos o tres días, sin tener en cuenta los términos estipulados por la ley 1755 de 2015". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con ta Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/orí a General de la República"5 .

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a tas dependencias de ia Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entfdades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 20'00 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción•de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aq·uellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Cuál es el sustento jurídico de los términos que fija el ente de control fiscal a los sujetos de control fiscal para responder a sus requerimientos de información? ¿Aplican los términos de la Ley 1755 de 2015?

Teniendo en cuenta que no se determina en qué contexto los órganos de control fiscal están haciendo los requerimientos de información en primera instancia se hará referencia a las solicitudes que se hacen en desarrollo del proceso auditor. 4.1. Atribuciones constitucionales otorgadas a los órganos de control fiscal De acuerdo con el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1 º del Acto Legislativo 04 de 2019, la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuesta!. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional. Dicha autonomía administrativa, se traduce en la facultad de los contralores para definir todos los aspectos relacionados con la materialización de sus funciones en armonía con los principios consagrados en la Constitución y la ley. En consecuencia, pueden regular la solicitud de información bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Paso seguido, el artículo 268 Constitucional, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019, contempla las atribuciones que tiene el Contralor General, las cuales de acuerdo con el artículo 272 Constitucional, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019, se hacen extensivas a los contralores departamentales, distritales y municipales quienes las ejercerán en el ámbito de su jurisdicción en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Dentro de dichas atribuciones se encuentra la de exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos. Cabe precisar que los contralores están facultados para expedir reglamentos para efectos del cumplimien,to de sus funciones, como es el caso de la rendición de cuentas e informes, ya que, deben determinar el período, contenido y términos para su presentación. De igual forma, también deben regularse los términos para solicitar información dentro de los procesos que le son inherentes, como el proceso auditor. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ------------- ------------------------------------ ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 4.2. Requerimiento de información dentro del proceso auditor De acuerdo con la Guía de Auditoría TerritoriaI9 , la auditoría y las demás

actuaciones de fiscalización que adelantan las Contralorías Territoriales, se describen como un proceso sistemático en el que, de manera objetiva, se obtiene y se evalúa la evidencia para determinar si la información o las condiciones reales están de acuerdo con los criterios establecidos. Proporciona evaluaciones independientes y objetivas concernientes a la administración y el desempeño de los sujetos, políticas, programas u operaciones gubernamentales, para determinar el cumplimiento de los principios de la gestión fiscal, en la prestación de servicios o provisión de bienes públicos, y en desarrollo de los fines constitucionales y legales del Estado, de manera que le permita a las Contralorías Territoriales fundamentar sus opiniones y conceptos10 . El Contralor Territorial o su delegado previo al inicio de la auditoría, comunica por escrito la realización de la auditoria y conformación del equipo auditor. Posteriormente se realiza la instalación de la auditoria11 . Igualmente, de acuerdo con el tipo de auditoría, de requerirse y previo a la instalación de la misma, se podrá realizar una presentación a la(s) entidad(es) sobre el tema objeto de auditoría, e informar sobre la realización de visitas exploratorias y entrevistas preparatorias, de acuerdo con los métodos y/o procedimientos establecidos por el Ente de Control. Ver Modelo 04-PF Presentación de auditoría. Si durante la realización de las auditorías surgieran aspectos no contenidos en la guía de auditoría de las Contralorías Territoriales, podrán consultarse las normas indicadas a continuación12 : • Normas Internacionales de Entidades Fiscalizadoras Superiores - ISSAI • Directrices de INTOSAI para la buena gobernanza De acuerdo con la norma ISSAI 1260.P4, "el auditor debe determinar cuáles son las

personas o la persona adecuada dentro de la estructura de gobernanza de la entidad con la que va a comunicarse". Las comunicaciones oficiales, tales como requerimientos de información, comunicación de observaciones y otros, deben ir dirigidas al representante legal del sujeto de vigilancia, quien es el responsable de la información que se entregue a la Contraloría. Estas comunicaciones oficiales deben ser firmadas por la instancia competente en cada Contraloría Territorial. 9 Contraloría General de la República, Contralorías departamentales, distritales y municipales y Auditoría General de la República. Guía de Auditoría Territorial -GAT, en el marco de las normas internacionales ISSAI. Bogotá D.G., noviembre 2019. 10 ISSAI 1 OO. La Auditoria del sector público y sus objetivos Numeral 18 11 ISSAI 100.; ISSAI 200; ISSAI 300; ISSAI 400. 12 ISSAI 1 OO. Introducción Numeral 1. Propósito y Autoridad de las ISSAI Numeral 11 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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5 Las Contralorías Territoriales, a través de las instancias competentes deben establecer una comunicación eficaz durante el proceso de la auditoría; siendo esencial el mantener informada a la entidad sujeto de control y vigilancia fiscal sobre los asuntos relevantes relacionados con la auditoría, otorgándoles la oportunidad para que presenten pruebas documentadas, así como información pertinente respecto de los asuntos comunicados durante la ejecución de los procedimientos de auditoría. Esto es clave para el desarrollo de una relación de trabajo constructiva.

Durante el proceso de auditoría, el auditor debe validar que continúa comunicándose con las personas apropiadas especialmente cuando han existido cambios en la administración. La comunicación debe incluir la obtención de información relevante para la auditoría y suministrarla a los sujetos vigilados. La comunicación dentro del proceso auditor comprende: - Comunicación del memorando de asignación de auditoría al equipo auditor y la declaración de independencia - Comunicación al auditado del inicio de la auditoría: Mediante comunicación escrita, la Contraloría Territorial debe informar al representante legal del ente a auditar el inicio de la auditoria, junto con la presentación del equipo auditor, su coordinador y/o supervisor, solicitará la disposición efectiva en el suministro de información, de igual forma se aclara su responsabilidad en la oportunidad y confiabilidad de la misma remitiendo el oficio modelo de carta de salvaguarda para el diligenciamiento, la cual se firmará y entregará por parte del representante legal de la entidad al finalizar la fase de ejecución de la auditoría. En las guías y reglamentos que cada contraloría expide para efectos de la ejecución del proceso auditor habrán de determinarse los requerimientos de información y los términos que se conceden para que estos sean atendidos por los funcionaras competentes de la entidad auditada. La recolección y administración de la información del proceso auditor se realiza a través del sistema de información con que cuenta cada Contraloría Territorial, lo cual permite analizar y monitorear el comportamiento y evolución del proceso auditor. Lo anterior, permite contar con información integra, confiable y oportuna que facilita el control y toma de acciones correctivas y de mejora para el cumplimiento objetivos

del Plan de Vigilancia Fiscal Territorial, procurando el mejoramiento continuo en el ejercicio del control fiscal. De ser necesario, el equipo auditor realizará visitas exploratorias a la(s) entidad(es) a auditar con el fin de obtener información preliminar, y de esta manera reducir incertidumbres sobre la viabilidad de la auditoría. Para adelantar esto se deberá Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 remitir una comunicación escrita, suscrita por el funcionario competente, donde se informe a los auditados la intención de adelantar estas visitas y requerir información con el fin de determinar si se adelantará la auditoría programada. Se dejará registro en los papeles de trabajo del estudio previo, las hojas de entrevista y documentos que sustentan la aplicación de las técnicas de auditoría utilizadas y la información reportada por el auditado para dicho estudio. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la información la posee la entidad auditada, la misma debe ser puesta a disposición del auditor de conformidad con los procedimientos establecidos para ello y de acuerdo con las características de la misma. En tal sentido para cada caso se requerirá de la entidad auditada la documentación necesaria para tales efectos, la cual puede ser consultada en la fuente, es decir, en los originales si ello fuere procedente, y el auditor solicitará las copias que requiera. Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de la auditoria y su desarrollo, el cual debe ser dinámico, puede suceder que no se hayan establecido términos para el

reporte y la entrega de información en dicha actuación, caso en el cual, los funcionarios de las contralorías dentro de cualquier actuación de control fiscal, cuando requieran información del sujeto auditado, en el oficio que contiene la petición deberán señalar los términos para la entrega de la misma para su cabal ejercicio teniendo en cuenta el volumen y la complejidad de la misma, y en todo caso, el término que conceden al sujeto de control para suministrar la información que le solicitan estará supeditado a criterios de razonabilidad. Cabe señalar, que no puede esta Oficina en forma general indkar que términos se consideran razonables pues ésta es una labor que corresponde al auditor por ser quien conoce la naturaleza de la información que requiere y en alguna medida la entidad a la que auditando. Además, cada caso es particular y proporcionará sus propias pautas al respecto y bajo tales condiciones debe ser manejado. Será pues, cada auditor quien deberá ser razonable en la fijación de términos durante el desarrollo de su labor, asignando en cada caso un plazo que sea, no solamente lícito, sino también racional. Es decir, que esté conforme a la justicia y la razón, sea proporcional, equitativo y consulte las circunstancias que rodean la situación. De otro lado, el numeral 1 º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el también numeral 1º del artículo 35, respectivamente establecen los deberes y las prohibiciones, señala entre los deberes de todo servidor público, "cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los

decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.(. ..) " 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. Es tal la trascendencia de los anotados deberes y de la prohibición de incurrir en su incumplimiento, que el artículo 277 de la Constitución Política le encomienda al Procurador General de la Nación, por medio de sus delegados y agentes, la función de "vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos" y que, el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, determina que la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,

impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28, constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente. Así las cosas, si los servidores públicos están obligados a cumplir los estatutos, los reglamentos, los manuales y las órdenes superiores emitidas por los funcionarios competentes de la entidad a la cual pertenecen, con mucha más razón deben respetar los correspondientes a otras entidades y más aún en ejercicio de la vigilancia y control fiscal, pues si bien, para la realización de su función los organismos de control fiscal requieren de la participación de las entidades sujetas a su control, ello no significa que pueda extralimitarse y hacer exigencias que contravienen los reglamentos, procedimientos y disposiciones legales. Distinto es que los funcionarios de la entidad vigilada omitan, retarden o no suministren debida y oportuna respuesta a las solicitudes del ente fiscalizador, así como que la retengan o envíen a destinatarios diferentes, ya que estas conductas también se encuentran prohibidas por el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y constituyen falta disciplinaria que, como ya se anotó, está sujeta a la acción y sanción correspondiente. Además, se configura una causal para adelantar el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, previo adelantamiento del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el Decreto Ley 403 de 2020. Sobre la facultad de los Organismos de Control de solicitar fotocopias de los documentos a las entidades objeto de fiscalización, se pronunció la Corte

Constitucional13 en los siguientes términos: , "Si, entonces, la función de "control", con base en el examen y la crítica de un conjunto de acontecimientos o cosas, está enderezada a la comprobación de la verdad; y si, además, se tiene en cuenta que el "control" que nos ocupa recae sobre la acción ordinaria de la administración y los funcionarios, acción que normalmente requiere de actos documentales, para la Corte no hay duda de que la actividad controladora, tanto en lo fiscal como en lo disciplinario, supone para quien la ejercita el derecho no sólo de acceder a los archivos oficiales, sino el de obtener copias o 13 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 1996. M. P. Dr. Jorge Arango Mejía. Bogotá D.C., 26 de septiembre de 1996. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 fotocopias de los documentos. Sin esta prerrogativa, ¿cómo podría asegurarse para el órgano de control el ambiente propicio para hacer el examen atento característico de la fiscalización? El sentido común sugiere que quizás los locales o archivos mismos de las entidades vigiladas, donde los visitadores están expuestos a las presiones y puntos de vista de los funcionarios cuya conducta está bajo su examen, no son sitios aptos para que los controladores ejerzan la crítica reposada e independiente propia de su oficio. Además, el obligar a los visitadores a tomar apuntes o retener en la memoria el contenido de cientos o miles de documentos, no

es método que facilite el acopio técnico de la información. Así mismo, y sin perder de vista que la labor de los órganos de control de suyo puede enfrentarse a intereses proclives, la prohibición de exigir copias o fotocopias es una débil garantía contra la eventual pérdida o destrucción interesada de documentos. Estas breves consideraciones, son, a juicio de la Corte, más que suficientes para demostrar que, sin la facultad de pedir copias o fotocopias, la labor de los organismos o autoridades de control se desnaturaliza, al grado de perder su aptitud o idoneidad para el logro de los fines que justifican su existencia". Cabe precisar que actualmente con la implementación de los sistemas de información y la tecnificación del control fiscal, los entes fiscalizadores cuentan con herramientas que les permiten acceder a la información. 4.3. Acceso a los sistemas de información o bases de datos El artículo 89 del Decreto 403 de 2020, "por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", dispone que la Contraloría General de la República tendrá acceso a los sistemas de información o bases de datos de las entidades públicas y de las entidades privadas que dispongan o administren recursos y/o ejerzan funciones públicas. La información solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la vigilancia y control fiscal. Esta facultad es aplicable a todos los órganos de control fiscal exclusivamente frente a sus sujetos u objetos de vigilancia y control fiscal. Con base en lo anteriormente expuesto, se puede decir que los requerimientos de información que hacen las contralorías a los sujetos de control fiscal son producto

del desarrollo de los diferentes mecanismos de control fiscal, los cuales responden a procesos sistemáticos, es decir, que están conformados por etapas puntuales que deben surtirse de la manera más eficiente y que responden a una planeación siendo esto del absoluto conocimiento de los vigilados. Con todo y esto, se les comunica que se va a adelantar la auditoría, razón por la cual, se presume que la información está a disposición del órgano de control quien de manera discrecional y previendo situaciones como la que se expone en la consulta, es decir, que esté en otras dependencias o en el archivo, determina un plazo prudencial para su recaudo de manera tal que no se entorpezca el desarrollo del control fiscal. En este orden, los contralores están facultados para fijar los lineamientos para ejercer el control fiscal, caso en el cual es jurídicamente viable regular los términos para solicitar información. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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9 En este entendido, no aplican los términos de la Ley 1755 de 2015, "por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", ya que, los requerimientos que hace el ente de control fiscal se fundamentan en las atribuciones conferidas exclusivamente a aquel por los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política, modificados por el Acto Legislativo No.04 de 2019.

5. Conclusiones 5.1. El término discrecional que fija el órgano de control fiscal para que sea atendido un requerimiento de información por parte de un sujeto de control fiscal, encuentra su sustento en las funciones y atribuciones otorgadas constitucional y legalmente a los órganos de control fiscal. 5.2. Cuando las contralorías ejercen los mecanismos de vigilancia y control fiscal, normalmente dan noticia de esto con la debida antelación, razón por la cual, toda la información debe estar disponible de manera oportuna. 5.3. Los organismos de control fiscal, dentro de cualquier actuación de su competencia cuando requieran información del sujeto de control deberán señalar los términos para la entrega de la misma, teniendo en cuenta el volumen y la complejidad de ésta, y en todo caso, el término que conceden al sujeto de control para suministrar la información que le solicitan, estará supeditado a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 5.4. No es dable aplicar los términos de la Ley 1755 de 2015, porque los requerimientos no se hacen en ejercicio del derecho de petición, sino de las atribuciones constitucionales dadas a los órganos de control fiscal para el cabal cumplimiento de su función pública de vigilancia y control fiscal de los recursos públicos.

Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure t!.'-

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 ER0007939

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia