CGR - Concepto 0044 de 2019

O CONTRALO,RÍA Contraloria General de la Republica SGD 28-03-201915:55

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0036621 Fol:5 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPLICA ORIGEN 801 I 2-0FICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO FAVERGM

ASUNTO COBRO COACTIVONOTIFICACIÓN DEL MANDAMIENTO DE PAGO Y PRESCRIPCIÓN DE

OBS 2019EE0036621(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

CGR—OJ044 -2019

80112Bogotá, D.C. Señor

JHON FAVER GUERRERO MOSQUERA

Veedor Ciudadano Veeduría Horus Calle 40A#16-82, Piso 2, Girón, Santander Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado N° 2019ER0012916 del 14 de febrero de 2019.

Tema:(cid:9) COBRO COACTIVO-NOTIFICACIÓN DEL MANDAMIENTO DE

PAGO Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Respetado señor Guerrero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder:

1. Antecedentes El 14 de febrero de 2019, mediante documento radicado con el No.

2019ER0012916, esta oficina recibió una petición enviada por Jhon Faver Guerrero Mora, en su condición de veedor ciudadano, por medio de la cual se formuló la siguiente consulta: "1.Una vez librado el mandamiento de pago ¿cuánto es el tiempo máximo para

notificarlo?

2. El término de la prescripción ¿es el término máximo de la acción de cobro? 3. ¿Se puede librar mandamiento de pago y notificarlo meses después? ¿O se debe notificar inmediatamente librado y que sucede si no es notificado de inmediato? 4. ¿Qué sucede cuando se deben más de cinco años de impuestos y la persona paga solo los últimos cinco años? ¿Se puede embargar por los años anteriores?

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido 1 por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUE3LICA 5. ¿La orden de seguir adelante amplía los términos o los mantiene?

6. La multa es una sanción administrativa con un valoren dinero, según el CPACA las sanciones prescriben a los cinco años ¿qué prescribe? ¿La sanción administrativa o la multa en sí?

7. Si prescribe la sanción administrativa, ¿qué consecuencias tiene para el valor en dinero?

8. Si dentro del término de cinco años se ordena el embargo pero no se realiza el cobro ¿es viable y legal continuar manteniendo el embargo? 9. ¿Qué tipo de faltas comete un funcionario que cobre obligaciones con la

administración que ya estén prescritas? 10. ¿Está obligado el funcionario a prescribir lo ya prescrito y qué consecuencias tiene no hacerlo?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos

de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina, mediante concepto CGR-OJ-111 DE 2018/20181 E0053609 del 17 de julio de 2018, se pronunció en relación con las normas aplicables al proceso de cobro coactivo de obligaciones derivadas de fallos con responsabilidad fiscal y de

las multas, sentencias, cláusulas penales y demás títulos ejecutivos que sirvan de base para el recaudo de caudales públicos a cargo de las Entidades Públicas. Así mismo, mediante concepto CGR-OJ-199 de 2017 / 2017EE0119103 del 2 de octubre de 2017, analizó las consecuencias de la ocurrencia de la prescripción de la acción de cobro coactivo. Los planteamientos efectuados en estos dos precedentes, se tendrán en cuenta para resolver la consulta formulada en este caso.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas Jurídicos Se tomarán como problemas jurídicos las preguntas específicas incluidas en la consulta presentada, esto es, las descritas en el numeral 1 del presente concepto, referidas todas ellas la prescripción de la acción de cobro coactivo de la que son titulares la entidades públicas, a los términos para que ocurra y a las consecuencias que genera su configuración.

En ese orden ideas, para resolver los problemas jurídicos planteados se analizarán los siguientes temas: i) las fuentes normativas que regulan el procedimiento administrativo de cobro coactivo tributario su alcance y efectos; y, ii) la prescripción de la acción de cobro coactivo tributario su cómputo y los efectos de su ocurrencia; 4.1.1. Las fuentes normativas del proceso administrativo de cobro coactivo tributario: 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia () CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece en su título IV, artículos 98, 99, 100 y 101 el procedimiento administrativo de cobro coactivo, que deben observar las entidades públicas para el recaudo de las obligaciones creadas en su favor, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 100. REGLAS DE PROCEDIMIENTO. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas: 1.L os que tengan reglas especiales se regirán por ellas.

2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este título y en el

Estatuto Tributario.

3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del Estatuto Tributario.

En todo caso, para los aspectos no previstos en el Estatuto Tributario o en las respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes, se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera de este Código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo

singular." De este modo, conforme a lo expuesto en la norma citada, cuando se trate del cobro coactivo de obligaciones tributarias, a las que se refiere la consulta, como puede inferirse de las preguntas formuladas en ésta, el régimen legal que define el procedimiento aplicable para éste es el previsto en el Estatuto Tributario. Por lo tanto, el análisis que se efectuará en este acápite tendrá en cuenta la regulación contenida en el Estatuto Tributario. Para el ejercicio de la prerrogativa de cobro coactivo, las entidades públicas deberán tener en cuenta que esta sólo puede iniciarse cuando exista una obligación reconocida en un título ejecutivo, en los términos del artículo 828 del Estatuto Tributario y, para efectuar el cobro y el recaudo que se deriva de la misma, deberán tener en cuenta el procedimiento previsto en los artículos 817 a 843-2 del Estatuto Tributario, de conformidad con las remisiones efectuadas en los numerales 2 y 3 del artículo 100 de la Ley 1437 de 2011. De todas las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, resulta pertinente resaltar las siguientes normas, que resulta aplicable al objeto de la consulta que nos ocupa: i) De forma previa o simultánea al mandamiento de pago, la entidad que ejerce la prerrogativa de cobro podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad —articulo 837 E.T.-. ii) El mandamiento de pago, se debe notificar personalmente al deudor, quien será citado para el efecto. La regulación contenida en el artículo 826 del Estatuto

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tributario dispone que el deudor tendrá 10 días para comparecer a la diligencia de notificación personal, vencidos los cuales sino comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo. Esta norma no consagra un término específico para que la entidad pública que ejerce la prerrogativa de cobro lleve a cabo la respectiva notificación. iii) Una vez surtida la notificación del mandamiento de pago, el deudor tendrá 15 días para llevar a cabo el pago de la respectiva obligación, junto con sus intereses —Artículo 830 E.T.-. En ese mismo término podrá formular excepciones, entre las cuales se encuentra la de prescripción. iv) Si vencido el término descrito en el literal anterior, el deudor no formula excepciones o no paga, la entidad que ejerce la prerrogativa de cobro proferirá resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra esta resolución no procede recurso alguno.-Artículo 836 E.T.-. Para el efecto, se tendrá en cuenta que, cuando de forma previa a la orden de ejecución, no se hubieren dispuesto medidas preventivas, en dicho acto se decretará el embargo y secuestro de los bienes del deudor si estuvieren identificados o, en caso de desconocerse los mismos, se ordenará la investigación de ellos para que una vez identificados se embarguen y secuestren y se prosiga

con el remate de los mismos. v) En firme el avalúo de los bienes embargados o secuestrados, la Administración efectuará el remate de los mismos directamente o a través de entidades de derecho público o privado y adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación, en los términos que establezca el reglamento —Artículo 840 E.T.-. vi) La acción de cobro de las obligaciones a favor de Entidades Públicas prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea. 3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión — Artículo 817 E.T.- vii) La ocurrencia de la prescripción debe ser decretada por los funcionarios competentes. El decreto de la prescripción puede ocurrir de oficio o a solicitud de parte —Artículo 817 E.T.-. viii) El término de prescripción de la acción de cobro se interrumpe con la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA GENERAL bE LA REPÚBLICA pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Cuando el término se ha interrumpido por cualquiera de las circunstancias mencionadas, se computa nuevamente a partir del día siguiente a la notificación de mandamiento de pago, la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa —artículo 818 E.T.-. ix) El término de la prescripción de la acción de cobro se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta: - La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria, - La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario. - El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario." —Artículo 818 del E.T.-. Así las cosas, conforme a la regla antes descritas, la normas vigentes que regulan el procedimiento administrativo de cobro coactivo tributario, ponen de presente que éste se inicia formalmente con el mandamiento de pago, sin perjuicio de la posibilidad de que se decreten de forma preliminar medidas cautelares. Dicho proceso debe surtirse de forma expedita debido al carácter preclusivo de la prerrogativa de cobro de la que se deriva la acción de cobro coactivo, al punto que, si no se surte dentro de los términos fijados para el efecto, la entidad pública respectiva pierde la competencia para continuar ejerciendo dicha acción.

4.1.2. La prescripción de la acción de cobro en el proceso administrativo de cobro, su cómputo y los efectos de su ocurrencia La Corte Constitucional define el cobro coactivo como "un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales"9. En este sentido, se puede entender que el cobro coactivo es una actuación administrativa, en ejercicio de una función pública, con un procedimiento administrativo debidamente reglado y sujeto al debido proceso, por medio del cual el funcionario administrativo competente de la entidad acreedora, adelanta la gestión de recaudo de las obligaciones fiscales, claras, expresas y actualmente exigibles que son adeudadas por particulares y entidades estatales. Son características de esta institución, las siguientes: Corte Constitucional. Sentencia C-666 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Véanse sentencias 9 T445/94, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-649/02 M. P. Eduardo Montealegre; T-628/08, M. P. Marco Gerardo Monroy C Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPLICA • Se trata de una actuación administrativa. No es un proceso judicial en ejercicio

de una función jurisdiccional por parte de entidades administrativas estatales. • Corresponde al ejercicio de un poder exorbitante de la administración pública, en el cual el funcionario de la entidad acreedora "es juez y parte". • Se encuentra reglado y en sus actuaciones debe preservarse el debido proceso. • El abogado ejecutor tiene competencia legal para adelantarlo. • Su finalidad es el recaudo de obligaciones fiscales o a favor del erario público y a cargo de particulares o de entidades estatales. • La gestión de recaudo debe realizarse de "manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público"10. • Las obligaciones fiscales o a favor del Estado deben constar en un documento que preste mérito ejecutivo, es decir, deberán ser obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles. • Son competentes para la gestión coactiva de sus deudas, todas las entidades públicas. Ahora bien, en tanto prerrogativa exorbitante la acción para ejercer el cobro coactivo no puede ejercerse de forma ilimitada e indefinida. Esa es la razón por la cual las normas analizadas en el acápite anterior disponen que la acción de cobro prescribe y que el cómputo de la prescripción debe efectuarse conforme a las reglas previstas en los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario. Atendiendo a lo establecido en las disposiciones mencionadas, el término para efectuar el cobro coactivo es de cinco (5) años, el cual se interrumpe con la notificación del mandamiento ejecutivo. Al interpretar el contenido de los artículos

817 y 818 del E.T., podría pensarse que la interrupción de la prescripción tiene como efecto que el término vuelve a correr por otro lapso igual, so pena de que prescriba el proceso coactivo, lo que generaría un total de diez (10) años como máximo para adelantar las labores de cobranza. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 18567, con ponencia del magistrado Hugo Fernando Bastidas, se pronunció sobre la prescripción de la acción de cobro coactivo, respecto de actos administrativos que consagran obligaciones tributarias", en los siguientes términos: "La Sala ha señalado que de la lectura de los artículos 817 y 818 del E. T. se desprende que la obligación de la Administración no solo es iniciar la acción de cobro coactivo dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible la obligación, sino que, una vez iniciada, debe culminarla en ese término, so lo Ley 1066 de 2006. Artículo 1o. GESTIÓN DEL RECAUDO DE CARTERA PÚBLICA. Conforme a los principios que regulan la Administración Pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro. 11 En ese mismo sentido, puede verse la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo Estado, proferida el 28 de febrero de 2013, en el expediente radicado con el n°1793. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA RF!'L1BElcA pena de que los actos que expida después de expirado el término queden viciados por falta de competencia temporal. Para estos efectos, advirtió que detrás del término de prescripción de la acción de cobro coactivo hay poderosas razones de seguridad jurídica tanto para la Administración como para los contribuyentes. Para la Administración, porque debe existir siempre un momento definitivo en el que se consoliden los actos administrativos que expide en el procedimiento de cobro coactivo. Y, para los contribuyentes, porque la acción de cobro no puede extenderse indefinidamente en el tiempo." Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el término así referido, puede suspenderse, en los eventos previsto en el artículo 818 del E.T., esto es cuando dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta: - La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria, - La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario. - El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario. Por lo demás, debe señalarse que, conforme a lo previsto en el artículo 820 del E.T. las entidades públicas tienen la facultad de aplicar la remisibilidad12 y, en consecuencia, ordenar la terminación y archivo de los procesos administrativos de cobro coactivo en los siguientes casos:

1. cuando el obligado se haya muerto y no haya dejado bienes, previa verificación de que no haya garante. 2) cuando aunque el obligado se encuentre vivo, la obligación se haya hecho exigible hace más de 5 años, no se tenga noticias del deudor, y éste, no tenga bienes que se puedan perseguir, ni ingresos, ni exista garantía que respalde la obligación. 3) cuando la obligación se encuentre vencida hace más de 3 años y la cuantía de la misma sea inferior a una suma anual establecida mediante resolución de carácter general.

Conforme a lo expresado, si la entidad pública deja transcurrir más de cinco años sin haber culminado sus gestiones de cobro, pierde competencia para continuar ejerciendo la prerrogativa de cobro coactivo. 4.1.4. Conclusiones: Conforme a las consideraciones expresadas con anterioridad, es procedente concluir lo siguiente: La remisibilidad de las obligaciones es la facultad en cabeza del -acreedor de suprimir de los registros 12 contables las deudas a cargo del deudor, que comporta la renuncia a exigir su cumplimiento..." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALO,RÍA

GENERAL DE LA REPLICA

1. Los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones deben remitirse a lo dispuesto en la Constitución Política y la ley.

2. Las disposiciones legales que regulan el procedimiento administrativo de cobro coactivo no prevén, de forma expresa y particular, un término para notificar el mandamiento de pago; sin embargo, si fijan un término máximo para el ejercicio

de la prerrogativa de cobro, que deben cumplir de forma eficiente y diligente todas las entidades públicas al desarrollar las tareas necesarias para cumplir con el deber de recaudar las deudas en su favor.

3. Como lo ha indicado el Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 817 y 818 del E.T. , se debe iniciar y culminar la acción de cobro coactivo dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible la obligación.

4. Las medidas cautelares en los procesos administrativos de cobro coactivo proceden siempre que se decreten dentro de los términos fijados en la Ley para ejercicio de la prerrogativa de cobro coactivo. 4. 5. El embargo forma parte de las medidas cautelares que pueden decretarse en el proceso administrativo de cobro coactivo.

6. Conforme a lo previsto en el artículo 817 del E.T. la prescripción debe ser decretada por los funcionarios competentes.

Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política y la Ley 42 de 1993 en armonía con lo dispuesto en el Decreto Ley 267 de 2000 la Contraloría General de la República es autoridad en materia de control fiscal, se considera que la entidad para conceptuar sobre los asuntos consultados es la DIAN, razón por la cual su consulta fue remitida a esta entidad para lo de su competencia.

JULIAN MAURICI(cid:9) UIZ(cid:9) IGUEZ

Director Oficina Jurídica.

Proyectó: Catalina Flórez Salaz tista Oficina Jurídica42.

Revisó. Lucenith Muñoz Arena N.R.(cid:9) 2019ER00011983

RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia