CGR - Concepto 0044 de 2022

, Contraloria General de la Republica :: SGD 29-03-2022 09:46 fit CONTRALORIA Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0053251 Fol:4 Anex:O FA:O ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD tft/<;!ií1#,._p . t) .. .; GENERAL DE LA REPÚBLICA D ASES UT NI TN OO CH OEL NM CE ER P

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CGR-OJ-_______ de 2022

80112o.e., Bogotá Señor

HELMER FORERO POLO

Profesional Universitario Contraloría del Valle del Cauca helmerforero@contraloriavalledelcauca.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2022ER0021097/2022ER0021118 del 15 de febrero de 2022

Tema: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Copia del expediente a persona diferente al implicado y/o su apoderado.

Respetado señor Forero, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario pregunta lo siguiente: "¿Un particular que NO es implicado ni apoderado, puede solicitar se le expida copia de todo el expediente, cuando esté está en alegatos de conclusión?

¿En qué momento se levanta la reserva sumarial, y se establece el principio de publicidad de los expedientes, para que cualquier particular conozca sobre la actuación y decisión de la administración?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ----------- -- --- --------------------------------------------------------- 2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Generaf'3 así como las , formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contra/oría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Dentro de un proceso administrativo sancionatorio, puede una persona diferente al implicado y/o su apoderado solicitar copia del expediente? ¿A partir de qué etapa del proceso puede darse dicha copia? 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 A diferencia del proceso de responsabilidad fiscal en donde hay norma que expresamente regula el tema de la reseNa y de la expedición de copias9 en el proceso , administrativo sancionatorio fiscal, que a falta de regulación especial obliga a remitirse a lo regulado en la Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan, no se encuentra norma sobre la reseNa. Teniendo en cuenta esto, es necesario remitirse a la normatividad en materia de acceso a la información y a los eventos en que la misma tiene reseNa de ley.

Estipula el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, "por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales", que toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter rese,vado conforme a la Constitución o la Ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional. Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política, el tema es regulado en el artículo 74, donde señala que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. Al remitirse a la Ley 594 de 2000, "por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones", el artículo 27 prescribe que todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter rese,vado conforme a la Constitución o a la ley. Las autoridades responsables de los archivos públicos y privados garantizarán el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la Constitución y las leyes. De acuerdo con el numeral 8 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo rese,va Jegal. Más adelante, los numerales 2 y 3 del artículo 5 de la ley en cita, señalan respectivamente, en relación a los derechos de las personas ante las autoridades, a conocer, salvo expresa rese,va legal, el estado de cualquier actuación o trámite y

obtener copias, a su costa, de los respectivos documentos; y, salvo rese,va legal, 9 Artículo 133. Modificar el artículo 20 de la Ley 61 o de 2000, el cual quedará así: "A rtículo20. Reserva y expedición de copias. Las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso ordinario o verbal de responsabilidad fiscal son reservadas hasta que se culmine el periodo probatorio establecido para su práctica. En consecuencia, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios, fiscales o administrativos. El incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (1 O) salarios mínimos mensuales. Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial. Mediante constancia simple se registrará la actuación y su comunicación al solicitante, la cual se incorporará al expediente". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 obtener información que repose en /os registros y archivos públicos en /os términos previstos por la Constitución y las leyes. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, "por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y

se dictan otras disposiciones", artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015, la información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) <Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015> El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales. A su vez el artículo 19, señala que se considera información exceptuada por daño a los intereses públicos a aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. Más adelante la misma ley prescribe en el artículo 28, que /e corresponde al sujeto obligado aportar /as razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 De acuerdo con la normatividad reseñada, toda persona tiene derecho a conocer las actuaciones de la administración, excepto cuando estas sean objeto de reserva legal, cuyos casos están expresamenté consignados en la ley. Al no existir norma expresa que determine que los procesos administrativos sancionatorios gozan de dicha reserva a diferencia de lo que ocurre con los procesos de responsabilidad fiscal o disciplinarios el funcionario de conocimiento deberá revisar las excepciones a la limitación al derecho a información en razón de la reserva y en el evento de poder motivar suficientemente que alguna de ellas tiene lugar, negará el acceso del particular al expediente de forma total, o parcial, en cuyo caso, establecerá qué documentos o cuadernos estarán sujetos a reserva.

Según lo manifiesta el peticionario, se presenta una solicitud de copia de un expediente por parte de un particular que no tiene la calidad de investigado, ni de apoderado, luego dicha solicitud debe ser tratada como una petición así que además de toda la normatividad relacionada, deberá observarse lo dispuesto en el artículo 24, , modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20151º según el cual solo tendrán º carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial. En consonancia con lo dicho, indica el artículo 36 de la ley en cita, que cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el artículo 14. Sin embargo, resulta importante observar lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual toda º petición deberá contener, entre otros elementos, el objeto de la petición y las razones en las que fundamenta la petición. Esto en consonancia con lo prescrito en el artículo 38 de la Ley 1437 de 2011, el cual contiene las razones que legitiman la intervención de terceros en actuaciones administrativas sancionatorias. Prescribe la norma: 10 Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ---------------·····-·················

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 "Artículo 38. Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma.

2. Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.

3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general.

Parágrafo. La petición deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 16 y en ella se indicará cuál es el interés de participar en la actuación y se allegarán o solicitarán las pruebas que el interesado pretenda hacer valer. La autoridad que la tramita la resolverá de plano y contra esta decisión no procederá recurso alguno". (Resaltado fuera de texto) Lo anterior tiene asidero en el respeto del derecho al debido proceso administrativo, el cual se encuentra regulado en el artículo 29 de la Constitución Política. Al respecto ha señalado la Corte Constituciona111, lo siguiente: "Se observa que el debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus

manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses. El debido proceso tiene reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias garantías establecidas en beneficio del administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado. Se concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto de su formación, esencia, eficacia y validez de los mismos". 11 Corte Constitucional. Sentencia T-442/1992. M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. Bogotá D.G., 3 de julio de 1992. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5. Conclusiones No existiendo norma expresa que señale la reserva legal del proceso administrativo

sancionatorio fiscal para efectos de entregar una copia del expediente a alguien aparentemente ajeno a dicho proceso, el funcionario de conocimiento, de acuerdo con las normas de orden constitucional y legal que señalan taxativamente los eventos frente a los cuales puede oponerse la reserva, entrará a determinar si procede alguna de dichas causales y si recae sobre la totalidad de la información solicitada o si se trata de algunos documentos o un cuaderno en particular. Adicionalmente, deberá atenderse lo dispuesto en los artículos 16 y 38 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con lo cual el particular debe exponer las razones que le asisten para solicitar la copia del expediente sancionatorio. Corresponde a la autoridad, motivar razonadamente y con base en pruebas la procedencia de la reserva y como la revelación de la información podría ocasionar un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información.

TIO SICARD

Proyectó: Erika Cure fJ.-.. "\._ Revisó: Lucenith Muñoz Arenas r\ Radicado: 2022ER0021097 y 2022ER0021118

TRD. 80112·033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44· 35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia