CGR - Concepto 0045 de 2016

Contraloria General de la Republica SGEI 07.04.201610:55

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0030453 FoI:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO 80181-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CAOUETA / RAFAEL

O JULIO MAESTRE MAYA ASUNTO CONTROL FISCAL. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS GENERAL DE LA REPÚBLIICA l fflirCiAA OBS 201 61E0030453(cid:9) 111 11111111111111111111111111111111111 1111 111 (cid:9) 0 4

CGR-OJ 5-2016

Doctor RAFAEL JULIO MAESTRE MAYA Presidente Gerencia Departamental Colegiada Caquetá Contraloría General de la República(cid:9) - Bogotá, D. C.

Asunto: Control fiscal. Empresas de Servicios Públicos.

Respetado doctor Maestre Maya:

1. Antecedentes Esta oficina recibió su escrito radicado bajo el número 20161E0014664 de 18 de febrero, mediante el cual consulta la naturaleza de los recursos obtenidos por una empresa de servicios públicos mixta, producto de la comercialización y recaudo de la tarifa por la prestación de un servicio público y si los mismos son objeto de vigilancia y control fiscal.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de .1a Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden lasolución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento ,o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generall , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf2, y 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA

ICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3URIGIGA Doctor Rafael Julio Maestre Maya, Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá (cid:9) Página 2 de 5 las presentadas por la ciüdadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica"3. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que

rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas El artículo 14, numeral 14.6 de la Ley 142 de 1994, define la Empresa de Servicios Públicos Mixta como "aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al

50%."7 Los recursos públicos aportados a las Empresas de Servicios Públicos Mixtas, son objeto de vigilancia fiscal, la cual se hará evaluando la gestión empresarial, de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales de conformidad con lo dispuesto en el 21 de la Ley 142 de 1994.8 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. "Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art.• 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 6 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameríten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Subrayado declarado exequible Sentencia C-736 de 2007. 8 "Artículo 21°, La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. Parágrafo 1°.- En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. Parágrafo 2°.- La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto eh el presente artículo." (Subrayado fuera de texto) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 9 CCOONNTTRRAALLOORRÍAA , Í r)ICINA LA REPÚBLICA 1 JUR3010A Doctor Rafael Julio Maestre Maya, Gerencia Departamental Colegiada de Cagueta Página 3 cíe 5

Ahora, frente al control fiscal que se debe ejercer en este tipo de empresas, la Corte Constitucional . ha señalado que es amplio, sin restricciones, sobre toda la documentación que sustente los actos y contratos. Así lo expuso en sentencia C-290 de 23 de abril de 2002: "Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusádo bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de" propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste." Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó9 que el control fiscal de las empresas de servicios públicos debe ser integral y sin límites así: "La Ley 142 de 1994, no crea una limitación o una restricción a la función del control

fiscal sobre las empresas de servicios públicos mixtas o privadas. Por el contrario, 'su aplicación debe ser complementaria, concurrente y armoniosa con las disposiciones generales de regulación de la función del control fiscal contenidas en la Ley 42 de 1993, toda vez que ambas leyes reflejan el sistema integral de control de los bienes y recursos públicos, independientemente del sujeto que lo maneje o administre (...)" Ahora bien, visto que la consulta se refiere al control fiscal sobre los recursos que se recaudan por la prestación de los servicios públicos, se trae a colación, lo que se entiende por tarifa: "Precio de los bienes o servicios de consumo colectivos, que son fijados unilateralmente por el oferente, sea o no con la participación de la autoridad". El artículo 88 de la Ley 142 de 1994 establece que el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos se encuentra regulado, pues, ésta norma determina que: "Al fijar 9 Concepto 1141 de 10 de septiembre de 1998 " Diccionario de términos de Contabilidad Pública Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL OE LA REPÚRLICA JURIDICA Doctor Rafael Julio. Maestre Maya, Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá (cid:9) Página 4 de 5 sus tarifas, las empresas de servicio públicos se someterán al régimen de regulación Si el objeto de las empresas de servicios públicos es la prestación de los servicios, y por éstos se cobran unas tarifas que se encuentran sometidas a una regulación, es

decir, que compete al desarrollo de su objeto social el cobro de las mismas, es claro que_ sobre dichos recursos recaudados por la empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, se ejerce el control fiscal; así lo ha señalado la jurisprudencia: "28. El Ordenamiento Constitucional establece, en primer lugar, mecanismos de control directo sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, que no le confía al Presidente sino a otros órganos. A título de ejemplos pueden mencionarse los siguientes. (...) La Carta también le reconoce a la Contraloría General de la República la facultad de someter a control fiscal no sólo a la administración, sino también a "los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación" (CP art. 267). Y el control sobre la gestión fiscal en los departamentos, distritos y municipios en donde existan contralorías, les corresponde a estas últimas (CP art. 272). En ese sentido, la Contraloría General y las contralorías del orden territorial pueden fiscalizar por lo menos a las entidades prestadoras de servicios domiciliarios que administren fondos o bienes públicos, cada una según el origen de los recursos. Si las Empresas de Servicios Públicos "son sociedades por acciones cuyo objeto es la (91712, prestación de los servicios públicos y la sociedad "una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados"13, todo lo que se genere en ejercicio de su objeto social hace parte de su patrimonio. En atención a esto, los recursos que se generan con ocasión de la tarifa que se cobra por el servicio público son objeto de control fiscal porque hacen parte del patrimonio de la empresa de servicios públicos Mixta.

Hecha la anterior precisión, es dable manifestar que la naturaleza de los recursos obtenidos por una empresa de servicios públicos, producto de la tarifa cobrada y recaudada es mixta. Ahora bien, atendiendo a lo señalado en el artículo 2114 de la Ley 11 Sentencia C-172 de 2014 12 Ley 142 de 1994 artículo 17 13 Código de Comercio artículo 98 b 1 q4 u " eA er lt í Ec su tl ao d o2 1 te°, n L ga a v ei ng i ela ln cc aia p itd ae l sla o cg ie as l,t i eó vn a f luis ac na dl oe n la l a gs e ss to ióc nie d ea md pe rs e sd ae r ie ac l o dn eo tm al í fa o rm mix at a q us ee ph ea rr má it te an die en ted ro m e inn a c r u qe un et a e ll a m p aa nr eti jc oip da ec i ló on s recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. Parágrafo 1°.- En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. Parágrafo 2°.- La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo." (Subrayado fuera de texto) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OFICINA LA REPÚBLICA I JURIDICA Doctor Rafael Julio Maestre Maya, Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá (cid:9) Página 5 de 5 42 de 1993 son objeto se vigilancia y control fiscal en 'los términos que establece esta norma. Atentamente; JU IANA MARTÍENZ BERMEO 'rectora Oficina Jurídica Revisado por: (cid:9) José lsmael Díaz Peñaloza

Proyectado por: Johana Milena Valenzuela Pardo

Archivo: 80112-033.Conceptos Jurídicos

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia