CGR - Concepto 0045 de 2018

o CONTRALORÍA Contraloría General de la Republica S010 12.04.2018 14:20

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0027371 FoU.14 Aned FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURiDICAIWAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO 86113-DIRECCIÓN DE ESTUDIOS SECTORIALES PARA EL SECTOR MINAS Y ENERGÍA / IVAN LÓPEZ DAVILA ASUNTO REFERENCIA: RESPUESTA AL RADICADO 20113IE0314324TEMA: GESTIÓN FISCALCGR—OJ045 - 2018 OBS 20181E0027371(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C., Doctora

MARTHA VICTORIA OSORIO BONILLA

Contralora Delegada para el Sector Gestión Pública E Instituciones Financieras Contraloría General de la República Referencia: Respuesta al radicado 20181E0014324

Tema: (cid:9) Gestión fiscal.- Conceptos jurídicos indeterminados.- Gestión fiscal en cajeros de Bancos con participación estatal.

Respetada doctora Martha Victoria: Esta oficina recibió el oficio de referencia, por el cual formula consultar jurídica, la cual se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes Indica en su escrito que se encuentra conociendo irregularidades presentadas con cajeros de bancos, y que revisados los conceptos: 1E948 de 15 de enero de 2009 y 1E31106 de 2 de julio de 2009, expedidos por esta oficina, observa que en el

primero de ellos se dijo que no concurre en los cajeros de bancos la condición de gestores fiscales, mientras que en el segundo se indicó que en tratándose de cajeros de bancos públicos sí existía esa condición. También trae a colación un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, proferido en segunda instancia, No. 034 — 2014, con radicado 11001-33-3-0032011-00176-01 en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Demandante: Carlos Adolfo Feo Basto y otros, Demandado: Contraloría General de la República) que sobre el tema expone: "La sala vislumbra de todo lo anterior, que la sentencia impugnada, efectivamente como se viene sosteniendo se acogió en integridad los pronunciamientos judiciales reseñados y del estudio particular lo sucedido en el sub judice decidió adecuadamente ordenar la nulidad de los actos acusados, al estar probado que se imputa responsabilidad fiscal a quien no tenía Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 1 1 1 071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 2 de 14 la condición de gestor fiscal cuando se desempeñó comó cajero (.. f. Ante dichos pronunciamientos interroga lo siguiente: "1, ¿Son gestores fiscales los cajeros de los bancos que por incurrir en errores en el trámite de asuntos a su cargo, dieron lugar a la imposición de una multa? 2. ¿Podría la acción u omisión de un cajero de banco, concurrir de manera directa en la ocurrencia de un daño al patrimonio que pueda devenir en una responsabilidad fiscal?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar"' y las presentadas por la

ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA Página 3 de 14 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Revisado el archivo histórico de conceptos emitidos por la Oficina Jurídica, sólo se encontraron para abordar el tema de la gestión fiscal en los cajeros de Bancos, los referidos en la consulta; en atención a ello se revisará el asunto a fin de determinar si se mantiene la posición jurídica con la aclaración o si se adopta otro criterio al respecto.

4. Consideraciones jurídicas En aras a desarrollar el tema objeto de consulta se responderán los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿Quiénes se desempeñan como cajeros en los Bancos ostentan la calidad de gestores fiscales, indistintamente de la naturaleza jurídica de la entidad bancaria?, y 2) ¿Podría la acción u omisión de un cajero de Banco concurrir de manera indirecta en la ocurrencia de un daño al patrimonio público?

Para dilucidar los interrogantes planteados, en primer lugar, se hará referencia a la problemática que surge con los conceptos jurídicos indeterminados; luego se traerá a colación el concepto de gestión fiscal aplicado en particular a los cajeros de Bancos y las implicaciones que tiene el carácter público o privado del ente bancario; para finalmente analizar las modalidades de conducta susceptibles de responsabilidad fiscal. 4.1 Los conceptos jurídicos indeterminados En algunos casos, la Constitución Política y la Ley utilizan expresiones o vocablos cuya definición no tiene límites precisos en el mismo precepto normativo y es necesario acudir a otras disposiciones del ordenamiento jurídico para desentrañar su sentido y fijar sus contornos o matices. Esos casos, no se refieren al ámbito de

decisión de la discrecionalidad administrativa, sino a la categoría denominada conceptos jurídicos indeterminados. 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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En la doctrina, Allan R. Brewer-Carías9 explica que esa categoría fue desarrollada por juristas alemanes19 y posteriormente en España fue estudiada por Eduardo García de Enterrían, al tratarla como "nociones jurídicas imprecisas", y que la doctrina italiana tradicionalmente ha calificado como «discrecionalidad técnica»12, para darle individualidad y diferenciarla de la discrecionalidad propiamente dicha. Igualmente, indica que Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández la entiende como: " la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un

proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional. "... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite..."13, A partir de ese criterio de Enterría y Fernández extrae una diferencia relevante entre la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados, consistente en que en la discrecionalidad la operación que debe realizar la Administración es siempre de naturaleza volitiva y, por tanto, no hay posibilidad de controlar esa voluntad puesto que la ley se la atribuye expresamente, dejando a salvo, sin embargo los límites de la razonabilidad y proporcionalidad. En cambio, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados la operación que realiza la Administración es de naturaleza intelectiva: crea, juzga, estima o aprecia la ocurrencia de un determinado fenómeno jurídico y lo encuadra en el concepto jurídico indeterminado. Empero, siempre cabe la posibilidad de que la Administración se haya equivocado en su juicio, y tal error es el que precisamente puede ser controlado y corregido por los tribunales contencioso administrativos. g Allan R. Brewer-Carías en La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados como mecanismo de control judicial de la actividad administrativa, disponible en sitio web: http://allanbrewercarias.net/dev/wpcontent/uploads/2007/08/528.-491.-Conceptos-jur%C3%ADdicos-indeterminados1-16-02-05.pdf o 'bid., p 4. Cita a Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pp. 123 y ss.; Hans Klecatsky, "Reflexiones sobre el imperio de la ley, especialmente sobre el fundamento de la legalidad de la administración", RCIJ, Vol. IV, N° 2, Verano de 1963, p. 237. Vid. las referencias en Fernando Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976, pp. 224 ss. Ibid., p. 5. Cita a: E. García de Enterría. "La lucha contra las inmunidades de poder en el Derecho Administrativo" (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), RAP, N° 38, 1962, p. 171. 12 Ibid., p. 5. Cita a: Vid. por ejemplo Aldo Sandulli, Manuale di Diritto Administrativo, Napoli, 1964 pp. 573 ss.; Pietro Virga, II Provedimento Amministrativo, Milano, 1972, pp. 27 ss. 13 Ibid., p 6. Cita a : Curso de derecho administrativo, Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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De otro lado, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado del tema de los

conceptos jurídicos indeterminados. Por ejemplo, en materia de tipicidad de las faltas disciplinarias ha dicho: "(ii) Por otra parte, la categoría de "conceptos jurídicos indeterminados" se refiere a "aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas"1551. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado, que los conceptos jurídicos indeterminados, lejos de permitir al operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única solución en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto "el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión" [561, y estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se refieren[571. Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha admitido expresamente que en materia disciplinaria es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico, en la Constitución, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada, de lo contrarío vulnerarían el principio de legalidad al

permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades administrativas.[581 Acerca de este tema, esta Corporación ha expresado que "el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infracción administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos". [591 (Resalta la Sala)" En cuanto a la admisibilidad de los conceptos jurídicos indeterminados como condicionantes de ciertas prerrogativas penales, ha señalado: 14 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 1 de febrero de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALOR 1A Página 6 de 14 "En primer lugar, la Corte ha establecido que como el derecho positivo se

expresa a través del lenguaje natural, y que como en él se encuentran presentes una amplia gama de indeterminaciones lógicasll 51, lingüísticasll 61 y pragmáticasp 71, el lenguaje jurídico también presenta estas indefiniciones1181. Fenómenos como las contradicciones, los vacíos, las ambigüedades o la vaguedad, son propios, característicos e inevitables de los sistemas jurídicos. Es más, estas indeterminaciones no deben ser consideradas como "defectos" del sistema jurídico, sino más bien como características inherentes al Derecho, e incluso de recursos "funcionales" y útiles, a los cuales se apela en ocasiones de manera deliberada para dotar al ordenamiento de flexibilidad y ductilidad. Por tal motivo, este tribunal ha descartado la posibilidad de que toda indeterminación sea por sí misma inconstitucional, sino tan solo en la medida en que de ella se derive directamente una negación o una restricción injustificada de los principios y derechos de orden constitucionan 91. Con respecto a los denominados "conceptos jurídicos indeterminados", este tribunal ha afirmado que su admisibilidad debe ser evaluada en cada caso particular, atendiendo a las siguientes pauta1201: - La indeterminación no puede ser examinada en abstracto, sino siempre en el contexto específico en el que se enmarca el respectivo concepto. La razón de ello es que como el derecho no es la simple sumatoria de palabras, sino que está conformada por normas que asumen la forma de reglas o principios, únicamente en función de estas normas se puede definir su legitimidad. Así, por ejemplo, la expresión "buenas costumbres" puede ser admisible en el contexto

de un precepto concreto, pero no en otro distinto. - El criterio para establecer la admisibilidad de un concepto indeterminado en un contexto particular es su incidencia e impacto en los principios y derechos constitucionales, de modo que cuando de su utilización se sigue una restricción injustificada de los mismos, se afecta su validez. Cuando la indeterminación del concepto puede ser superada y disuelta, de modo que a partir de los elementos de juicio que ofrece el propio ordenamiento jurídico se puede identificar y precisar el contenido, sentido y alcance del respectivo precepto, no se configura la inconstitucionalidad." Pues bien, a partir de esos referentes doctrinales y jurisprudenciales, tenemos que la noción de gestión fiscal es un concepto jurídico indeterminado, pero determinable a partir de la definición legal que consagra el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, la jurisprudencia y la doctrina. En su interpretación y aplicación las Contralorías no gozan de discrecionalidad, sino que deben observar rigurosamente la construcción semántica del precepto normativo y especialmente los lineamientos fijados por la jurisprudencia constitucional que examinó el Corte Constitucional, Sentencia C-910 de 7 de noviembre de 2012. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE. LA REPÚBLICA Página 7 de 14 concepto de gestión fiscal16 con carácter vinculante y efectos erga omnes al tenor

de lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política. Así que, en cada caso concreto la indeterminación del concepto requiere ser objetivada e individualizada, según sus propias especificidades, lo que descarta apreciaciones subjetivas y demanda la aplicación de un estatuto deontológico que precise los deberes, derechos, conductas cuestionables y parámetros de acción de quien ejerce el oficio de gestor fiscal. 4.2 La gestión fiscal La gestión fiscal constituye uno de los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal, así lo estipula el artículo 268 numeral 5° de la Constitución Política al otorgar al Contralor General de la República la función de: "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal (...)" lo que fuerza a decir que esta especie de responsabilidad sólo puede declararse ante la ocurrencia de conductas derivadas del ejercicio de la gestión fiscal, tanto así que es uno de sus elementos configurativos17. El legislador a fin de caracterizar el concepto de gestión fiscal, determinó en la Ley 610 de 2000 lo siguiente: "Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines

esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." (Subrayado no es del texto) El precepto normativo describe los sujetos activos de la actividad gestora: los servidores públicos y las personas de derecho privado; una atribución propia: la capacidad de manejo o administración de recursos o fondos públicos; un marco de acción: la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas; una finalidad programática: en orden a cumplir los fines esenciales del Estado; y unos principios orientadores: los principios de legalidad, 16 En alusión a la Sentencia C-840 de 2001 de la Corte Constitucional. 17 Véase el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 8 de 14 eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. En donde el elemento definitorio de la gestión fiscal es la atribución de manejo y/o administración de los caudales públicos, que consiste en la facultad de disponer jurídica y materialmente de estos,

conforme a su finalidad programática. El sentido y alcance de la gestión fiscal fue materia de pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 200118, al examinar el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, así: .(...)„ "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al

margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente.". (Negrilla no original). A renglón seguido, el Tribunal Constitucional examina la expresión "con ocasión de ésta", en alusión a la gestión fiscal, contenida en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, considerándola exequible, bajo el siguiente entendimiento: "A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal 18 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍAA Página 9 de 14 situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público. "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna

relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos de fondos o bienes del Estado convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo." (Subrayas no originales) De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado." y, "Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se

sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.". (Negrilla no original). Igualmente, la Guardiana de la Carta Política se pronunció en esa sentencia sobre el vocablo "o contribuyan", en alusión a la forma como puede producirse el daño al patrimonio público, contenido en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 610 de 2000. A ese respecto, añadió: "La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@'contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA Página 10 de 14 sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente

habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados.". (Negrilla no original). A partir de la interpretación constitucional de estos preceptos normativos, puede decirse que la noción de gestión fiscal está caracterizada por la concurrencia de los siguientes elementos: i) un título jurídico habilitante, que otorgue capacidad o poder decisorio respecto de unos bienes o fondos públicos; ii) identificación taxativa de los bienes o fondos públicos puestos a disposición del respectivo servidor público o particular; iii) los bienes o fondos públicos deben hallarse bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, de modo que pueda tener acceso efectivo a los mismos.19 Esta Oficina entiende que esa caracterización corresponde a la gestión fiscal típica

o directa que se deriva de lo estipulado por los artículos 1, 3 y 6 de la Ley 610 de

2000. No obstante, el mismo texto legal también establece que la gestión fiscal puede configurarse en forma indirecta, por llamarlo así, a partir del alcance de las expresiones "con ocasión de esta", y "o contribuyan" contenidas en los artículos 1 y 6