CGR - Concepto 0045 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 29-03-2019 09:28

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0028196 Fol:5 Anex:0 FA:0

O ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 81110-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA ECONOMIA Y FINANZAS PÚBLICAS / CARLOS DAVID CASTILLO ARBELAEZ CONTRALORÍA ASUNTO DOBLE ASIGNACIÓN - CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES.

OFICINA OBS

GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURÍDICA

20191E0028196(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) 045

CG R-OJ- -2019

80112 Bogotá, D.C., Doctor

CARLOS DAVID CASTILLO ARBELAEZ

Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Referencia: (cid:9) Respuesta al radicado No. 20191E0005698

Tema:(cid:9) DOBLE ASIGNACIÓN.- CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS PROFESIONALES.- PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

Respetado doctor Castillo: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Señala en su comunicación que en la actualidad la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas se encuentra adelantando algunos contratos de

prestación de servicios, por lo cual se le asignaron algunos trabajos al respecto al asesor jurídico de ese Despacho, quien en los escritos 20191E0005698 y 20191E0009904 realiza consideraciones respecto de la configuración de la doble asignación al tesoro público y el término de los contratos de prestación de servicios profesionales.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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GENERAL DE LA REPDBLICÁ

Página 2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden a la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados

de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema consultado en oficio 20151E0020860 de 6 de marzo de 2015, en el cual se señaló: Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000.

3 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción 8 de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@icontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 "Para dar claridad sobre los conceptos "empleo público" y "asignación", transcribimos a continuación lo contenido en la Guía Manual para el ejercicio de la facultad del Contralor General de la República para ordenar el reintegro de sumas a favor de la Nación por recibir más de una asignación del Tesoro Público. "El artículo 128 de la Constitución vigente prescribe: (...) Como se aprecia, con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora

de uno solo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos."

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Facultad consultiva de la Oficina Jurídica De acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, esta oficina emite conceptos de carácter general y por ende no se ocupa de resolver casos puntuales cuyas decisiones corresponden a cada uno de los servidores públicos en la órbita de sus competencias.

En este orden, en el caso consultado, sólo se remitirá a las normas que regulan la materia y a la jurisprudencia sobre la misma. 4.2 Problema jurídico ¿Constituye doble asignación al Tesoro Público percibir honorarios a través de un contrato de prestación de servicios profesionales y a su vez recibir pensión de vejez? 4.2.1. Doble asignación La Constitución Política en su artículo 128 establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Debe entenderse por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte el Decreto Ley 1713 de 1960, determina en su artículo 10, las facultades del Contralor General de la República para ordenar el reintegro, a favor de la Nación, de las sumas que se perciban con violación de los términos fijados en esta disposición. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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Página 4 De igual forma, el artículo 19 de la Ley 4a de 1992 señaló que de conformidad con el artículo 649 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición las asignaciones que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. El Consejo de Estado realizó el recorrido jurisprudencial del significado del término "asignación", y al respecto señalo que "con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial", según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -. Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que "...la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado" 10; "bajo el vocablo asignación queda

comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función". La Corte Constitucional sostiene, que "el término 'asignación' comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, "11 mesada pensional, etc." - Sentencia C-133/93 -. Respecto de la función pública señala también esa Corporación que "En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento." (Destaca la Salar 4.2.2. El pensionado que celebra contratos de prestación de servicios con el Estado Sobre este aspecto, también el Consejo de Estado se pronunció sobre la viabilidad para ser contratista del Estado y su diferencia con una relación laboral, así dijo: 9 Constitución de 1886 1° En igual sentido Consulta 580/94 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 1344 de 10 de mayo de 2001. 12 ídem Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 "La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. (...) Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad. (Subrayado fuera de texto) De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos13 y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos 14 , lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos 15 . Es importante precisar que la expresión "salario" tiene una connotación fundamentalmente laboral, en tanto que la de "honorarios" sugiere una relación de naturaleza diferente, que puede ser civil, comercial o contractual administrativa, según el caso.16 Respecto de la pensión de vejez, también se pronunció el Consejo de Estado y en

sentencia 2701 de 2011, tal sentido señaló: "Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación17 en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas18, de los empleos y de su retribución pecuniaria.19. 13 Corte Constitucional, sentencias C 280 de 1996 y C 326 de 1997; Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta 967 del 21 de marzo de 1997 14 En el mismo sentido Consulta 929/96 15 Otra situación particular ocurre con los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, con relación a los cuales la Corte Constitucional sostiene que "...su vinculación no es laboral sino de prestación de funciones públicas, y en consecuencia no están sujetos al régimen legal de servidores públicos (...)". Sentencia C -055 de 1998. Ver también Consulta 896/97. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 7239 del 4 de diciembre de 1995. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 11 de diciembre de 1961. 18 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de mayo de 1991. 19 Informe de la Comisión Especial de Reformas Constitucionales de la Cámara de Representantes para el

segundo debate del proyecto de Acto Legislativo Reformatorio de la Constitución de 1936, tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de mayo de 1991. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Página 6 Como se recuerda el decreto 1713 de 1960, artículo 1°, literales c) y d), permitía a los pensionados recibir otra asignación siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo no excediera de mil doscientos pesos mensuales, y también a los miembros de las fuerzas armadas que disfrutaran de pensión o de sueldo de retiro. Luego el decreto 1042 de 1978, artículo 32, literal c) restringió la excepción a los jubilados que ejercieran los cargos allí señalados, si el valor sumado de la pensión y el sueldo no excediera la remuneración fijada para los Ministros del Despacho y reiteró la relativa a los antiguos miembros de las fuerzas armadas.. En la actualidad el artículo 19 de la ley 45 de 1992, autoriza recibir más de una asignación al personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública, cuando se percibe por concepto de sustitución pensional, así como las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, reguladas estas últimas en el literal

g), respecto del cual la Sala en el Concepto 1305 de 2000, señaló que existe compatibilidad entre el goce de pensión de jubilación y el ejercicio de empleos docentes, al considerar que las normas a que él se remite son "... aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público". Por vía de ejemplo se menciona que el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994, sustituido por el parágrafo del artículo 20 de la ley 617 de 2000, establece la compatibilidad de la pensión o sustitución pensional y de las demás excepciones previstas en la ley 4a, con los honorarios que perciben los concejales. De ésta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador20, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley. " Sobre la diferencia que debe hacerse entre los honorarios que se devengan en forma permanente con los que no lo son, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha indicado: "Cuando se trata de actividades permanentes que derivan el pago periódico de determinadas sumas como es el caso de los concejales o el de los miembros del

Consejo Nacional Electoral, el honorario tiene la característica de una asignación y se le denomina "asignación honorarios" (consulta 896 de 14 febrero/97). 20 Así por ejemplo el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994 determina que "Los honorarios (de los concejales) son incompatibles con cualquier asignación proveniente del Tesoro Público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales". Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Página 7 Los honorarios sin carácter de asignación son los pagos que hace una entidad estatal o mixta con participación mayoritaria, como precio o contraprestación económica por el cumplimiento del objeto de un contrato que no tenga carácter laboral; este puede consistir en el de prestación de servicios como los previstos en la ley 80 de 1993." En consecuencia, esta última clase de honorarios por no tener carácter de asignación no está comprendido en las prohibiciones de que trata el artículo 128 superior."21 En este orden jurídico, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, no queda comprendida la pensión de vejez dentro de las proscripciones establecidas en el artículo 128 Constitucional. 4.2.3. Contrato de prestación de serviciosFunciones permanentes El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios como aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos

sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, determinó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: "Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada." Por su parte, el artículo 20 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968, determina que para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, mencionó que "el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las

relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que 21 Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 939 de 1997.C.P. Luis Camilo Osado Isaza Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 8 corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos." Por su parte el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015, (Artículo 3° del Decreto 1737 de 1998, modificado por el 2209 de 1998) establece que "Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán. Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo. Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales

vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar". (Subrayado fuera de texto) Nótese que la disposición legal determina varios requisitos para que sea procedente la contratación de prestación de servicios, bien sea con personas naturales o jurídicas, entre estos que no exista personal de planta para suplir las necesidades del servicio, o existiendo el mismo no sea suficiente, lo cual deberá acreditarse por el jefe de la entidad. Lo anterior implica que en el proceso de planeación del futuro contrato de acuerdo con las necesidades presentadas se haga el respectivo análisis y se determine si la labor a desarrollar por el contratista puede ser realizada por personal de planta, pero que consultada con la dependencia competente en la entidad se determine que si bien existe personal que pueda desarrollar la función a contratar, el mismo no es suficiente, toda vez que ya está asignado a otras labores, caso en el cual de acuerdo con lo establecido en el artículo el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015.

5. Conclusiones 5.1. El artículo 128 de la Constitución establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 5.2. De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, no queda comprendida la pensión de vejez dentro de las prohibiciones establecidas en el

artículo 128 Constitucional. 5.3. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015, los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL OE LA REP Página 9 las actividades que se contratarán o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo. Cordialmente,

JULIÁN MAURICI i(cid:9) IZ RODR

Director oficina Jurídica. Proyectó. Lucenith Muñoz Arena N.R.(cid:9) 2019ER0012172RD8011 -033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia