CGR - Concepto 0045 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGO 29-03-202210:00 . r Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0053279 Fol:4 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

CONTRALORIA DESTINO EDWIN RICARDO HORTA ROMERO

GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE FIDEICOMISO PROCOLOMBIA

08S 2022EE0053279 ll l lllll lllll lll ll 1111111111111111111111111111 045

CGR-OJ-_______ de2022

80112o.e., Bogotá Señor

EDWIN RICARDO HORTA ROMERO

Representante Legal Suplente de Fiducoldex S.A. Actuando como vocera del Patrimonio Autónomo ProColombia correspondencia@fiducoldex.com.co Referencia: Radicado Interno: 2022ER0022572 del 17 de febrero de 2022

Tema: . FIDEICOMISO PROCOLOMBIA. Sujeto de control fiscal de la CGR.

Obligatoriedad de rendición de informes en SIGECI. Respetado señor Harta, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CG Rrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en adelante (MinCIT) y Fiducoldex

mediante la Escritura Pública No. 8.851 del 5 de noviembre de 1.992 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil

que dio origen al FIDEICOMISO PROEXPORT hoy PROCOLOMBIA, cuya administración y vocería le corresponde exclusivamente a FIDUCOLDEX. Se resalta que el régimen de los contratos suscritos por este Fideicomiso corresponde al Derecho Privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF. El 9 de marzo del 2020, la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, (en adelante MinCIT) suscribió con el Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante BID), el Contrato de Préstamo No. 4929/OC-CO por un valor de hasta VEINTICUATRO MILLONES DE DOLARES (U$24.000.000), con el fin de financiar 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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!t 7;\ GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 el "Programa de Apoyo a la Diversificación e Internacionalización de la Economía Colombiana", que tiene por objetivo general contribuir a una mayor diversificación e

internacionalización de la economía colombiana para impulsar el crecimiento económico del país, con un periodo de desembolso de cinco (5) años, programa que ejecuta técnicamente el MinCIT como organismo ejecutor del Contrato de Préstamo. Dicho programa, busca contribuir al aumento de las exportaciones no minero­ energéticas, particularmente de Servicios Basados en ConocimientoSBC y al aumento del flujo de Inversión Extranjera Directa-lED para impulsar el crecimiento económico del país; convirtiendo a PROCOLOMBIA en el vehículo idóneo para la ejecución de los recursos del citado Contrato de Préstamo en razón a su misionalidad enfocada a la promoción de la Marca País, de las exportaciones de bienes no minero energéticos y servicios en mercados con potencial, así como la atracción de inversión extranjera directa a Colombia, mediante la oferta de servicios especializados a empresarios extranjeros interesados en adquirir bienes y servicios colombianos o en invertir en Colombia apoyada además, en estrategias de la Política Colombia Exporta. De conformidad con lo anterior, el FIDEICOMISO PROCOLOMBIA creó una subcuenta para el manejo exclusivo de los recursos derivados del Contrato de Préstamo, para adelantar las gestiones necesarias para actuar en calidad de administrador fiduciario, y así facilitar el cabal desarrollo del programa por parte del FIDEICOMITENTE (MinCIT) en calidad de organismo ejecutor; esto, en virtud de las funciones y deberes estipuladas en el Contrato de Préstamo, el Reglamento Operativo y las Políticas de Adquisiciones del BID, entre otros.

Vale la pena aclarar que, de acuerdo con la parte final del inciso segundo del artículo 20 de la ley 1150 de 2007 los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades; en ese sentido, para efectos de la contratación de obras y servicios, consultoría y adquisición de bienes con cargo a los recursos del precitado Contrato de Préstamo, las contrataciones que se derivan del mismo serán las fijadas por el BANCO mediante sus Políticas de Adquisiciones, las cuales materializa FIDUCOLDEX actuando como vocera y administradora del

FIDEICOMISO PROCOLOMBIA".

El peticionario pregunta lo siguiente: "La contratación suscrita por FIDUCOLDEX actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PROCOLOMBIA con cargo a los recursos del Contrato de Préstamo No 4929/OC-CO suscrito entre la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), realizada bajo las Políticas de Adquisiciones del referido organismo multilateral, ¿debe ser reportada a través del SIRECI - Gestión Contractual?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

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3 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la

tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 2013EE0030289 y el 261 de 2017, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: Corresponde a la pregunta del peticionario que se responde a continuación: 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica

de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /

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4 Mediante la Ley 7 de 1991, entre otras cosas, se crearon el Ministerio de Comercio Exterior y el Banco de Comercio Exterior, y se desarrolló una regulación que posteriormente daría origen a ProColombia como un fideicomiso producto de un contrato de Fiducia suscrito entre la Nación, representada por Bancoldex y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex, filial de Bancoldex. La Fiduciaria, es una sociedad de economía mixta con un 89.11 % de participación estatal. El fideicomiso fue constituido por recursos públicos bajo el reg1men privado, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2505 de 1991. Corresponden a bienes recibidos de Proexpo, que luego sería Proexport, y al 25% de las acciones de Bancoldex. Dichos recursos tienen como destino la promoción comercial de las exportaciones, el turismo internacional y la inversión extranjera en Colombia. En consonancia con lo anterior, se encuentra lo regulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al señalar en el artículo 283, que con el objeto de desarrollar la función de promoción de las exportaciones prevista en el artículo 21 de la Ley 7 de 1991, el Banco queda obligado a constituir o a hacerse socio de una sociedad fiduciaria, y a celebrar con ella, en representación de la Nación, un contrato para

formar un patrimonio autónomo con los bienes a los que se refiere el literal a. del numeral 4. del artículo 280 de este Decreto, con destino a la promoción de exportaciones. Tal sociedad quedará facultada para realizar, entre otros, el contrato que aquí se describe. Los bienes se transferirán de pleno derecho al fideicomiso, en forma tal que este asuma la misma posición jurídica que el Fondo de Promoción de Exportaciones o el Banco de Comercio Exterior tenían sobre ellos, y, en los mismos términos, condiciones y privilegios, en los cuales el Banco los recibió del Fondo (. . .). Más adelante la misma norma señala que tanto la celebración del contrato de fideicomiso, como los actos y contratos de éste, se regularán exclusivamente por las normas del derecho privado. De otra parte, el Banco Interamericano de Desarrollo - BID, es una institución que presta apoyo financiero y técnico a los países de América Latina y el Caribe, con el objetivo de reducir la pobreza y la desigualdad. Surge cuando la Organización de los Estados Americanos, redactó el Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de Desarrollo, agregando con el paso de los años, nuevos Estados miembros. Ahora bien, una vez establecido el origen y naturaleza de las partes que intervienen en el contrato de préstamo objeto de consulta, resulta pertinente remitirse a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, que a la letra dice: "Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta

por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento. Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional. PARÁGRAFO 1 o. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de

derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos. PARÁGRAFO 2o. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo. PARÁGRAFO 3o. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales". (Subrayado fuera de texto). De la reseñada normatividad, se resaltan tres aspectos: 1. La contratación que se realice con el fideicomiso constituido, se rige por el derecho privado; 2. La habilitación legal para someter dicha contratación al reglamento del organismo internacional; y,

3. La obligación legal en cabeza de la entidad pública, para este caso Fiducoldex9 , de reportar la información contractual al órgano de control fiscal.

En relación con el segundo punto, el Consejo de Estado10 , mediante Concepto de la Sala de Consulta, señaló lo siguiente: "El inciso primero de la norma en comento plantea dos situaciones a saber: 9 Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1 o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales

y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento /50%). así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación Número:1.909. C.P. Dr. Luís Fernando Álvarez Jaramillo. Bogotá D.C., 20 de junio de 2008. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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6 (i). Si dichos contratos o convenios son financiados en una proporción inferior al cincuenta por ciento con fondos de los organismos internacionales, se sujetarán a lo previsto en la ley 80 de 1993. (ii). Si los contratos o convenios son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades y en consecuencia sustraerse de las disposiciones de la ley 80 de 1993. De manera más universal que lo que hacía el artículo 13 de la ley 80 de 1993, tanto en el evento señalado en el aparte (ii), como en los considerados en el inciso segundo del mencionado artículo 20 y en su parágrafo primero, la ley 1150 dispone que los

contratos o acuerdos que se suscriban con personas extranjeras de derecho público o con organismos internacionales, podrán sujetarse íntegramente a las reglas de dichos organismos. De lo cual se infiere que en estos últimos eventos las partes del contrato están facultadas para sujetar el acto jurídico a las disposiciones del estatuto de contratación estatal o a las propias de los organismos internacionales intervinientes". De otra parte, en relación con el hecho de que la contratación que se realiza con el fideicomiso constituido, se rige por el derecho privado, es preciso aclarar que no por esto debe obviarse que los recursos que se manejan son de naturaleza pública, motivo por el cual, no escapan del control por parte del órgano de vigilancia y control fiscal. Nótese como Fiducoldex, ha venido y sigue siendo sujeto de control fiscal por su patrimonio y por el fideicomiso, por parte de la Contraloría General de la República, de acuerdo con los sucesivos actos administrativos que ha expedido, mediante los cuales establece la sectorización de los sujetos de control fiscal y asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales, siendo el más reciente la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.097 de 2021, cuyo artículo 3, señala que la Contraloría Delegada para el Sector Comercio y Desarrollo Regional será competente para ejercer la vigilancia y el control fiscal sobre el Fideicomiso ProColombia. La consecuencia lógica de ser catalogado como sujeto de control fiscal por parte de la CGR, radica en la obligación que adquiere de cumplir con una serie de

requerimientos de información que debe presentar de manera oportuna, siendo uno de los aspectos fundamentales al momento de ejercer cualquier mecanismo de vigilancia y control, la contratación. En este sentido la Resolución Reglamentaria Orgánica No.042 de 2020, "por la cual se reglamenta la rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes y Otra Información (SIRECI)", reguló en el Capítulo IV, lo concerniente a esta materia bajo la denominación "Rendición del Informe de la Gestión Contractual". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 De acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del citado acto administrativo, se trata de la información relacionada con los procesos contractuales que deben realizar las entidades del orden nacional y parliculares que manejan, administran o gestionan fondos y recursos públicos. Paso seguido señala esta normativa que son responsables de rendir la información contractual, los representantes legales de las entidades del orden nacional y los particulares sujetos a la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República. El contenido corresponderá a la información que requiera el Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informe y Otra Información (SIRECI), relacionada con la gestión fiscal contractual realizada por los responsables del erario. La CGR emitirá un

concepto o calificación sobre la revisión del informe.

5. Conclusiones La Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. - Fiducoldex, en calidad de administradora del Fideicomiso ProColombia, sujeto de control fiscal de la CGR, tiene la obligación de reportar, en los términos de la Resolución Reglamentaria Orgánica No.042 de 2020, toda la información relacionada con la contratación que se adelante con los recursos que forman parte de dicho fideicomiso·.

Cordialmente,

O SICARD

Proyectó: Erika Cure 6--

Revisó: Lucenith Muñoz Arenfi

Radicado: 2022ER0022572

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia -----·----------··--·----·---·-----·---·-------------·------------·--------------------