CGR - Concepto 0046 de 2017

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CONTRALORÍA Ig 0F,....

GENERAL OE LA REPUSLACA @ ,INTEDJOA Contraloria General de la Reoublica SGO 15-03-2017 14,44 Al Contestar Cite Este No, 2017EE0033487 Folt3 AnNe0 FATO ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA GESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR DESTINO JUAN MAMES CUELLAR MENDOZA OJ — CGR(cid:9) -(cid:9) 046'(cid:9) de 2017 OAS BU SN TO FONDOS MIXTOS PARA IMPROMOCION DE LA CULTURA Y LAS ARTES - CONTROL 2017EE0033487(cid:9) 111 1111111111111 111 1111111111 1 11111111111 1 1 111 Bogotá, D.C., Señor

JUAN MANUEL CUELLAR MENDOZA

Coordinador de Proyectos cuellarmendozajuanmanuel@qmail.com Asunto:(cid:9) Su solicitud de consulta — Fondos Mixtos para la Promoción de la Cultura y las Artes — Control Fiscal

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud la cual fue radicada bajo el número 2017ER0011219, en la que formula algunas inquietudes relacionadas con el ejercicio del control fiscal que se adelanta sobre los Fondos Mixtos para la Promoción de la Cultura y las Artes. En particular, indaga a qué entidad le asiste la competencia para llevar a cabo la vigilancia y control fiscal respecto de los Fondos que se constituyen en el nivel departamental y cuál es la normatividad que rige el asunto.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 1 de 5 o CONTRALORÍA Ca L. Iff_RAL VE LA REPU ICA °A.WLNICAA "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Teniendo en cuenta las inquietudes formuladas por el consultante, es oportuno señalar que con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales, el legislador expidió la Ley 397 de 1997 en cuyo artículo 63 creó el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes y autorizó al Ministerio de Cultura, para participar en la creación de los fondos mixtos departamentales, distritales, municipales y de los territorios indígenas conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, así como para realizar aportes y celebrar convenios de

fomento y promoción de las artes y la cultura con dichos fondos. De igual manera, el tercer inciso de la misma norma señaló la naturaleza jurídica de dichos fondos, indicando que "los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 'República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Qolombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. ' República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • Wy(W.0011111.101111.,.90V..Q9 Página 2 de 5 O

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OFICINA

privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos." La disposición anterior fue reglamentada a través del Decreto 1493 de 1998 en el que se precisó la forma de participación del Ministerio de Cultura en dichos Fondos. Se recalcó en el artículo 2°, que el principal objetivo de estos fondos, considerados como mecanismo de financiamiento, es canalizar recursos públicos y privados para promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales en sus respectivas regiones. Objetivo que en igual sentido se previó en el artículo 11 del Decreto 1589 de 1998, al señalar que les corresponde a los fondos mixtos de cultura (FMCU), en relación con el Sistema Nacional de Cultura, canalizar e invertir recursos privados y públicos. En relación con la exequibilidad de la norma contenida en el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, antes aludido, encuentra esta Oficina que la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: "3.4. Siendo ello así, no encuentra la Corte inexequibilidad en la creación del "Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes" a que se refiere el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, ni tampoco en la autorización que en esa misma norma legal se confiere al Ministro de Cultura para que, como jefe superior de la administración pública nacional en su ramo, participe en la creación de "Fondos Mixtos Departamentales, Distritales, Municipales y de los Territorios Indígenas" que habrán de dedicarse a la promoción y fomento de

actividades culturales y artísticas en sus respectivas comprensiones territoriales, pues con ello se busca la coordinación y el mejor éxito en tales actividades, las que habrán de cumplirse, desde luego, con sujeción al Plan Nacional y a los Planes Seccionales de Desarrollo. Además, como resulta apenas obvio, el cumplimiento de tales actividades demanda la realización de gastos e inversiones, para que el fomento y desarrollo de las actividades culturales no se constituya en simple actividad declamatoria y retórica, sino que tenga asiento en la realidad y proyección de futuro, por lo que, es entonces legítimo prever como lo hizo el legislador que esos fondos funcionen con aportes privados y públicos, "sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos", aún cuando se trate de entidades "sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica" y regidas por el Derecho Privado, tal cual, de manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado artículo 63 de la Ley 397 de 1997." (se subraya) En este punto es oportuno señalar que la Constitución Política, en el artículo 267, establece que el control fiscal es ejercido por la Contraloría General de la República y se circunscribe, por regla general, a la vigilancia de la gestión de los Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.conlralo goy.co Página 3 de 5

CONTRALORÍA OFICINA

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recursos públicos de la Nación o que tengan origen en ésta, sea que la misma se encuentre en cabeza de entidades públicas del sector nacional, territorial o de particulares, control que es ejercido de manera posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. Señala igualmente la norma anterior que "La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la Ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (...)" De la disposición constitucional se puede inferir que el control fiscal se circunscribe al manejo de los fondos, bienes o valores del Estado. En este contexto, el requisito para su ejercicio, es el manejo de los dineros del erario público, significa entonces, que el control fiscal se predica de las entidades públicas y particulares que manejen fondos o bienes públicos. Ahora bien, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 367 de 1997 se indica que los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados, y que las respectivas contralorías ejercerán el respectivo control sobre los recursos públicos, resulta relevante indicar que para determinar cuál de los órganos de control fiscal adelantará la respectiva vigilancia y control fiscal, se determinará el origen de los recursos (nivel nacional o territorial), en tal sentido, si la participación la tiene el recurso público proveniente de la Nación o que tenga origen en ésta, lo ejercerá la Contraloría General de la República, de acuerdo

con los métodos y procedimientos fijados para tal efecto por el Contralor General de la República. De otro lado, el artículo 272 de la Constitución Política señala que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República. En este orden de ideas, la competencia de las contralorías territoriales comprende el manejo de los fondos, bienes y valore de las entidades que integran la estructura central y descentralizada de la administración del departamento, distrito o municipio. Dicho en otras palabras, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipios ejercen el control a la gestión fiscal adelantada por los Departamentos, Distritos y Municipios, las entidades descentralizadas de éstos y los particulares que recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos del orden departamental, distrital y municipal. Así las cosas, para cada caso concreto será preciso determinar si los recursos públicos de los Fondos Mixtos para la Promoción de la Cultura y las Artes tiene origen nacional, luego la competencia estará deferida a la Contraloría General de la República y, en cuanto a los recursos propios y de orden territorial, la atribución para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal corresponderá a las Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • ysly111,Cpiadicila,gül,pp, Página 4 de 5 O CONTRALORÍA "=r, contralorías territoriales, sin perjuicio del control prevalente o concurrente que adelanta la Contraloría General.

En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, /iriít,e,tzi

NESTO IVAN 1AS A N DOR

Director Oficina Jurídica (cid:9)

Proyectó: Johana Asslen Aréval

(cid:9)

Revisó: José Dlaz Peñaloza

(cid:9)

Radicado: 2017ER0011219

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 1477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.conitaloria.Qov.co Página 5 de 5