CGR - Concepto 0046 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 19-04-2021 11 :45

Al Contestar Cite Este No.: 2021E E0058784 Fol:3 Anex:O FA:0

CONTRALORIA ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA I JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO GABRIEL RICARDO MAYA MAYA

GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO 2021 ER0012517I

OBS 2021E E0058784 llll l lll 046 ll l l llll ll l 111111111111111111111111111

GR-OJ- ----------2021

80112o.e., Bogotá Señor

GABRIEL RICARDO MAYA MAYA

Carrera 29C No. 18A-SUR 120, Apartamento 17 Medellín Antioquía

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021E R0012517

SIPAR: 2021-202278-82111-CO.

TEMA: CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION FISCAL.

Hechos Ocurridos antes del año 2015.

Señor Maya: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación:

1.Antecedentes Señala en su comunicación: "Quisiera conocer el concepto y el criterio de la CGR o jurisprudencia de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, en relación con el tránsito de legislación frente al Decreto 403 de 2020 y la ley 610 de 200, concretamente frente al termino de

caducidad y prescripción de la acción de responsabilidad fiscal para la contabilización de los 5 o los 1 O años frente a hechos ocurridos antes del 2015, atendiendo la modificación que sufrió el artículo 9 de la ley 61 O de 2000 por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020." 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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2 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/oda General de la República'6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigeri para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten' 17 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha referido a la caducidad y a la prescripción de la acción fiscal en los conceptos: CGR-OJ-082 de 24 de junio de 2020 y CGR-OJ-203 de 15 de diciembre

de 2020. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico: ¿Cómo se cuenta el término de caducidad y prescripc,on de la acc1on de responsabilidad fiscal, a la luz del artículo 127 del Decreto 403 de 2020, respecto de hechos ocurridos antes del 2015? Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta se pronunció esta Oficina con oficios con radicados No. 2020EE0045681-2020EE00270022020EE0027001, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 En concepto CGfiITF082 de fi2ff, con Raarcaao No. 2020EE0064931 de 24-06

de 2020, esta Oficina se pronunció sobre el tema, del cual se solicita fijar una posición institucional. Se concluyó en ese concepto, después de efectuar un análisis sobre los efectos de la Ley en el tiempo, con fundamento en la jurisprudencia la Corte Constitucional en la Sentencia C619 de 2001, lo siguiente: "5.1. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1 O) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020, es decir aquellos que no alcanzaron a consolidar la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000. 5.2. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000." 4.2. La Caducidad y la Prescripción en el Proceso de Responsabilidad Fiscal. La caducidad y la prescripción constituyen instrumentos procesales de seguridad jurídica; el primero señalando efectos negativos para la administración, cuando la acción fiscal no se inicia dentro de un determinado término contado a partir de los

hechos que generaron el daño; y el segundo, si transcurrido el término establecido en la ley, desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, el organismo fiscalizador no profiere providencia en firme que decida sobre la responsabilidad fiscal. La Corte Constitucional en Sentencia C-250 de 20019, precisó el alcance de la caducidad fiscal en los siguientes términos: "La caducidad es un límite temporal de orden público que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente". En ese orden de ideas, el precepto atacado no constituye una violación a los derechos de los servidores públicos o particulares que ejercen gestión fiscal, sino un límite al actuar de la administración, pues configurada la misma, la Contraloría pierde la facultad de iniciar una acción de índole fiscal". Igualmente la Corte Constitucional, refiriéndose al fenómeno de la caducidad, indicó en la Sentencia C-836 de 2013: 9 Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2001. .. ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "( ... )Ciertamente, siempre que esté involucrada la gestión fiscal y que se encuentren comprometidos los recursos del erario, se evidencia un interés general, cuya protección se confía al actuar de la Controlarla General de la República y a las contralorías territoriales, llamadas a adelantar las averiguaciones del caso y a determinar si existe mérito para la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal, lo que deben hacer de conformidad con el procedimiento legalmente previsto y dentro de los términos igualmente fijados por el legislador. La previsión de un término de caducidad cumple el propósito inicial de permitir que

las contralorías cuenten con tiempo suficiente para adelantar las actuaciones que les corresponden, ya que, conforme lo ha destacado esta Corporación, antes del auto de apertura, con el cual comienza el proceso de responsabilidad fiscal, tiene lugar una indagación preliminar que, "si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo", a tal punto que tal indagación puede concluir en un auto de archivo, hipótesis en la que no existirá proceso de responsabilidad fiscal, pues "su presencia se anuncia solo a partir del auto de apertura", cuya fecha es "el extremo que marca la consolidación quinquenal de la caducidad de la acción fiscal". La existencia de un término de caducidad de la acción fiscal pretende, también, asegurar el actuar diligente de las contralorías, pues, pese a que esté involucrado el interés general, no pueden mantener indefinidamente las indagaciones o postergar sin límite temporal alguno la iniciación del proceso fiscal, porque, de lo contrario, "el sistema jurídico se vería abocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas". Y respecto a la prescripción indico: "La prescripción, en su dimensión liberatoria permite dar "por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado", por lo que, tratándose de la prescripción "se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular" .10

Así entonces, tanto la caducidad como la prescripción de la acción fiscal, determina sanciones la pérdida de competencia del órgano de control fiscal, originadas por su inactividad. El artículo 127 del Decreto 403 de 2020, modificó el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, quedando del siguiente tenor: "Artículo 9º. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos diez (1 O) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto 1° Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2013. ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare". La nueva disposición modificó el término de caducidad de la acción fiscal ampliándolo a diez años y señaló, igual que lo tenía previsto el artículo 9 de la Ley 61O de 2000, que el tiempo que la determina debe comenzar a contarse, para los hechos instantáneos desde el día de su realización y para los complejos, de tracto sucesivo,

de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. Con respecto de la prescripción, la nueva disposición no introdujo cambio alguno, limitándose a reiterar que ésta se genera si dentro de los cinco años siguientes al Auto de Apertura, el órgano de control fiscal no produce el fallo definitivo que decida el proceso. Nos detendremos entonces, en la revisión de los parámetros indicados en la norma, para efecto de contar la caducidad. De una parte, señala el término de los diez (1 O) años y de otra, el hito del cual debe partir el término que es el hecho generador del daño distinguiéndolo claramente del daño en sí mismo considerado. En consecuencia, es procedente señalar que, en la norma antes mencionada, se alude al plazo de caducidad de la acción fiscal que corre entre el acaecimiento del hecho dañoso al patrimonio público y la emisión del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Teniendo en cuenta el tema objeto de consulta, el cual consiste en determinar el término de caducidad de la acción fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, es importante hacer un análisis sobre los efectos de la Ley en el tiempo, para lo cual se acude a la jurisprudencia. La Corte Constitucional en la Sentencia C619 de 2001, al examinar el tema del tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal a partir de la Ley 61 O de 2000 ha indicado que, debe partirse de la Constitución Política, la cual establece en los artículos 58 y 29 la garantía de la propiedad privada y el proceso debido, respectivamente.

Así ha señalado que, Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo ¿;;ti"fi , ti CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA '\-2;fi,•:-;:,,, <=.>,_¡, 6 la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. Agrega además la Corporación que, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. En el caso de la caducidad de la acción fiscal, es claro que el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000 establecía un término de (5) cinco años, los cuales eran contados a partir del hecho generador del daño y de acuerdo con la naturaleza del acto, esto era de tracto

sucesivo o de ejecución instantánea. Norma que tuvo vigencia hasta el 16 de marzo de 2020, fecha en la cual entra a regir el Decreto ley 403 de 2020, y en tal sentido en el artículo 127 de esta normativa se dispone que la acción fiscal caducará en un término de 1 O años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, si no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, término que debe contarse como lo ordena esta disposición legal. Al respecto, debe analizarse las situaciones jurídicas que se encontraban en curso al 16 de marzo de 2020, pues como lo ha señalado el Consejo de Estado, si las mismas no han generado situaciones consolidadas (por no haberse perfeccionado el derecho), ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta tiene efecto inmediato. Este es el caso de las normas procesales, las cuales regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, ni desconocen situaciones jurídicas consolidadas, sino formas para reclamar aquellos, y se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Se trata entonces de determinar que hechos generadores del daño ya caducaron en el marco normativo del artículo 9 de la Ley 61O de 2000, dicho en otras palabras, si a la fecha del 16 de marzo de 2020, un hecho ya había alcanzado el término quinquenal, es decir ya habían transcurridos cinco años desde su ocurrencia y de acuerdo con su

naturaleza instantáneo o de tracto sucesivo, y el organismo de control fiscal no había proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, esa acción ya caducó. En el caso objeto de consulta le corresponde al operador jurídico de acuerdo con los hechos generadores del daño determinar si es procedente el inicio del proceso de responsabilidad fiscal.

5. Conclusiones Tal como se indicó en el concepto OJ-082 de 2020, con Radicado No.

2020EE0064931 de 24-06 de 2020:

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 "5.1. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1 O) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020, es decir aquellos que no alcanzaron a consolidar la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000. 5.2. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000." Cordialmente, -=lfi

JULIÁNfiAURIo RUI ORÍG_UEZ

Director Oficina JurídicaProyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2021 ER0012517.

TRD80112-033 conceptos jurídicos.