CGR - Concepto 0047 de 2017

o czzrA GENERAL DE LA RE PCIP3LÍICA 047 Contraloria General de la ReptiNica SGO 10-03-201710:02 80112OJ(cid:9) Y Y 2(cid:9) 017 Al Contestar Cite Este No.: 20171E0923810 Fol:4 Aner.:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FEINAJURIDICA / NESTOR VAN ARIAS AFANADOR

Bogotá, D.C., DESTINO 8 L4 A1 R11 G.C AO SN TRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL /JOSÉ ANTONIO SOTO

ASUNTO CONCEPTO

OBS 20171E0023810(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS

Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Bogotá, D. C.

ASUNTO. FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.-FOMAG.-

COMITÉ DE CONCILIACIÓN.- ENTIDAD COMPETENTE.

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación en la cual requiere concepto jurídico sobre los siguientes aspectos: 1.1.¿Tiene competencia el Comité de Conciliación de Fiduciaria La Previsora S.A., para determinar si procede o no la conciliación en aquellos casos en que por la vía judicial o extrajudicial se persiguen pagos con cargo a recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio FNSPM? 1.2. En caso negativo, ¿ante qué entidad o dependencia se debe acudir para agotar la conciliación prejudicial, como requisito de procedencia, cuando se pretendan obtener

pagos con cargo a recursos del FNSPM? 1.3.¿Tiene competencia el Comité de Conciliación de Fiduciaria la Previsora S.A., para determinar la procedencia y adelantar acciones de repetición cuando mediante sentencia judicial se ha condenado, con cargo a recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFNSPM? 1.4. En caso negativo ¿Qué entidad o dependencia es competente para adelantar las acciones de repetición a que haya lugar, para recuperar los recursos del FNSPM destinados a I pago de estas condenas? 1.5. ¿Tiene competencia el comité de conciliación de Fiduciaria la Previsora S.A., para determinar la procedencia y ordenar a los apoderados judiciales del FNSPM que efectúen los llamamientos en garantía, cuando resulte procedente en procesos en que se demanden pagos con cargo a recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNSPM? Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRA ORZA

OFICINA GENERAL DE LA TPÚBLICA II JURIDICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 2 de 8 1.6. En caso negativo, ¿Qué entidad o dependencia es la competente para adelantar los llamamientos en garantía que resulten procedentes?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de

problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las

posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O CONTRALORA GENERAL CE LA REPÚBLICA I °oLrFlNiCA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 3 de 8

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Es preciso señalar que todos los interrogantes planteados se resolverán en forma general, sin entrar a puntualizar en cada uno ellos. Así las cosas, el análisis de este Despacho se realizará en forma genérica, pero

atendiendo los cuestionamientos planteados, desde la Constitución, la Ley y la jurisprudencia.

EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de diciembre 29 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Ha enseñado la Corte Constitucional en cuanto al manejo de los recursos de dicho fondo que "son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa21; (ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pagoal; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes[41; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema

constitucional de seguridad social en saludE."8 Señaló también el Tribunal Constitucional en esa misma providencia que "En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990."9 8 C928 de 2006. 9 Ídem Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o CONTRALOMAIO FICINA GENERAL DE LA REPUBLICA 3UR(DICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 4 de 8 La Fiduciaria la Previsora S.A. es una sociedad de economía mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo capital público asciende al 90%. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, determina que el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la mencionada ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, pudiendo ser al mismo tiempo el fiduciante el beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios. El beneficiario es también llamado fideicomisario. Puede tratarse de una persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera y cabe la posibilidad de que sea el mismo fiduciante. Aunque su existencia no es requisito indispensable para su constitución, si se necesita que exista dentro del término de ejecución del contrato. Para cumplir el objeto del contrato de fiducia mercantil, es necesario que haya transferencia de bienes por parte del fiduciante al fiduciario para que constituya un patrimonio autónomo, independiente de su patrimonio, que se destinará exclusivamente al cumplimiento de la finalidad encomendada en el acto de constitución. En los contratos de fiducia por lo general se pacta como obligaciones del fiduciante, la de transferir el dominio de los bienes y derechos especificados y realizar todas las conductas necesarias para que el fiduciario pueda cumplir plenamente su voluntad. Como obligaciones del fiduciario el artículo 1234 del C.Co., consagra la de actuar con diligencia, la de separar los bienes recibidos en fiducia de los propios y de otros negocios

fiduciarios, la de administrar los bienes en la forma señalada en el contrato, la de representar al patrimonio autónomo, la de pedir información, la de ser diligente en la gestión de negocios, la de transferir bienes si así se le ha encomendado y la de rendir cuentas. Teniendo en cuenta lo anterior, en virtud del contrato de fiducia celebrado con el Ministerio de Educación para la administración de los recursos del fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la fiduciaria, es decir FIDUPREVOSORA, debe Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co 9

CONTRALORÍA ori...

GENERAL DE LA REPt5/3L3CA A JURIDICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 5 de 8 girar los recursos que correspondan a las prestaciones sociales, entre otros del Patrimonio Autónomo denominado Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tal como lo establece el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, Reglamentado por el Decreto Nacional 2831 de 2005 debe reconocer las prestaciones sociales, mediante la aprobación del proyecto de Resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad

territorial. Así las cosas, teniendo en cuenta lo establecido en los ordenamientos legales señalados, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, trámite que se surte a través de las secretarías de educación de lás entidades territoriales certificadas a cuya planta pertenezca o haya pertenecido el docente, siendo estas las competentes para expedir el acto administrativo de reconocimiento y remitir a la Fiduprevisora, quien es la encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo para su aprobación. Sobre la entidad responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio, ha señalado el Consejo de Estado "que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente."10 Señaló el Consejo de Estado, también que "Para la Sala resulta evidente que la

Fiduciaria la Previsora S.A., al expedir el Oficio de 23 de abril de 2004, se arrogó una competencia que no le está dada por las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y los Decretos reglamentarios 1775 de 1990 y 2831 de 2005 toda vez que, como quedó visto con anterioridad, su función dentro del trámite de reconocimiento de prestaciones 10 Consejo de Estado, Sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA1.

9 GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JUFRI IDIINCA A Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 6 de 8 económicas a los docentes afiliados al Fondo, se limita a aprobar o improbar los proyectos de resoluciones que previamente ha elaborado la secretaria de educación del ente territorial en el cual labora el docente peticionario. Bajo este supuesto, en ningún caso la Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está facultada para dar respuesta directamente a las peticiones de los docentes, tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dado que su naturaleza es la de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa

industrial y comercial del estado, cuyo objeto no es el de definir la situación prestacional de un servidor público, a través de actos administrativos." 11(Subrayado fuera del texto original) Posteriormente y en providencia reciente sobre el mismo tema ha aclarado que "No obstante lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación solicitada por el peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005'12. (El resaltado es del texto original.) Adicionalmente indica el Alto Tribunal que "Bajo estos supuestos, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece el peticionario y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962

de 2005, le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales, al disponer: "Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo."13 (El resaltado es del texto original). " Ídem. 12 Consejo de Estado, Sentencia 083613 de 02-07-2015. M.P. Luis Rafael Vergara. Quintero 13 Ídem Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

/ OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 7 de 8 Con fundamento en lo indicado en los acápites anteriores, se puede concluir que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, cuyas solicitudes se tramitan a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas a cuya planta pertenezca o haya pertenecido el docente, siendo estas las competentes para expedir el acto administrativo de reconocimiento y remitir a la Fiduprevisora, quien es la encargada del manejo y administración de los recursos de Fonpremag para que realice su aprobación. En consecuencia, para efectos judiciales, la legitimación en la causa por pasiva debe ser la Nación — Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son reconocidas por este Fondo y únicamente mediante el aval de la sociedad fiduciaria que lo administra, al proyecto de acto administrativo que deberá expedir el ente territorial al respecto. Se considera que correspondería a los comités de conciliación de las entidades territoriales certificadas en educación decidir sobre la procedencia de la conciliación judicial y extrajudicial. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de adelantar la acción de repetición, podría considerarse que correspondería en consecuencia a los comités de conciliación de las entidades territoriales certificadas en educación realizarán los estudios pertinentes para determinar la procedencia de iniciar la acción de repetición o el llamamiento en garantía. Finalmente se indica que en cuanto a la legalidad de los actos administrativos, esta Oficina ha sostenido que todas las actividades, actuaciones y actos que celebren o adelanten los organismos, sean del orden Nacional, departamental o municipal, para el cumplimiento de sus finalidades u objetivos previstos en la ley, deben estar de acuerdo con las normas jurídicas existentes. De otro lado, cabe precisar que el control de legalidad de esa actividad administrativa, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo quien deben efectuar el juzgamiento de la legalidad o ilegalidad de los mismos. Es importante señalar que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece que "la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y

Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

1 GENERAL DE LA REPÜSLICA J°UF RI1ID1140AA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 8 de 8 litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa". Adicionalmente respecto de las controversias sobre seguridad social, la misma disposición legal determina que esta jurisdicción también conocería de los procesos "relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público". Cordialmente, iel''‘ fril , ky

EE S TO IVA RIAS

Directora Oficina Jurídica AADll°R Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas. Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peñaloia, Co orador de Gestión Radicado:(cid:9) 20171E0009606

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

Carrera 69 No. 44-35.- Pisol 5. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co