CGR - Concepto 0047 de 2020

047

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Doctora

EDNA RUTH OVALLE SUAZA

Directora Operativa de Responsabilidad Fiscal Contraloría Departamental del Valle del Cauca contactenos@contraloriavalledelcauca.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2020ER0023375 del 03/03/2020

Tema: EXPOSICIÓN LIBRE Y ESPONTÁEA SIN APODERADO Respetada Doctora Edna Ruth, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: ¿De acuerdo al párrafo 2do del artículo 42 de la Ley 610 de 2000, enuncia lo siguiente “En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado”. Se podría colegir entonces, que no se estaría vulnerando el derecho de defensa de los implicados, si al proferir el Auto de Imputación, estos han rendido previamente Versión Libre y no se encuentran representados por un apoderado (confianza u Oficio)?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni

el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la

vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 204 de 2016, 162 y 250 de 2017, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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Problema jurídico: ¿Se viola el derecho de defensa al dictar auto de imputación dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, cuando el presunto responsable ha rendido exposición libre y espontánea, pero no tiene apoderado?

Dispone el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 136 del Decreto 403 de 2020, lo siguiente: “Artículo 42. Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en

exposición libre y espontánea o no está representado por un defensor de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. En caso de no poder el implicado comparecer a la diligencia, podrá remitir por escrito o por cualquier medio de audio o audiovisual, su versión libre y espontánea, siempre que ofrezca legibilidad y seguridad para el registro de lo actuado". Paso seguido, el artículo 43 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 137 del Decreto 403 de 2020, dispone que si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará defensor de oficio con quien se continuará el trámite del proceso. Para este efecto podrán designarse miembros de los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes. La precitada normatividad es clara al disponer que la falta de apoderado no invalida lo actuado dentro del proceso de responsabilidad fiscal y que la designación de defensor de oficio procede únicamente cuando el presunto responsable no se ha presentado, o no se le ha podido ubicar. En el presente caso, ya fue rendida la exposición libre y espontánea de donde lógicamente se infiere no solo que el presunto implicado tiene pleno conocimiento del proceso que se adelanta en su contra y por ende dependerá de este si quiere ser representado o no por apoderado de confianza, sino que además hizo uso de este medio de defensa.

Al respecto esta Oficina se ha pronunciado en varias ocasiones mediante conceptos tales como el 162 de 2017, en donde se explica la importancia de la exposición libre

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4 y espontánea que rinde el presunto responsable como medio de defensa y de qué manera debe rendirse para que no sea cuestionada su validez. Se dijo lo siguiente: “El presunto responsable es quien deberá ser escuchado por parte del investigador y que incluso la presencia de apoderado en desarrollo de dicha diligencia no es de carácter obligatorio al decir que el implicado “podrá designar un apoderado que lo asista”, y en cuanto a la consecuencia de dicha omisión, de manera expresa el mismo mandato legal señala que no se verá afectada la validez de la actuación. Lo anterior, tiene asidero en el mismo nombre de la diligencia, la cual tiene lugar completamente libre de apremio, y en virtud del principio de inmediación de la prueba, esta permite al director del proceso, percibir de primera mano los hechos y las circunstancias de su acaecimiento, teniendo a la vez la posibilidad de formular preguntas directamente relacionadas con el dicho del presunto y así recaudar tantos elementos de juicio como le sean posibles para adoptar las decisiones procesales pertinentes. En ese orden de ideas, no puede concebirse que un apoderado, bien sea que obre en virtud de poder general o especial, de oficio o de confianza, ejerza directamente ciertas actuaciones que garantizan el derecho de defensa del

presunto responsable, cuando la ley las ha reservado exclusivamente para este último. Si bien, mediante el derecho de postulación los profesionales en derecho pueden representar a quienes no tienen la capacidad para comparecer por sí mismos a un proceso y realizar actos de disposición del derecho en litigio, tales como transigir, desistir, recibir, etc.9, previa autorización expresa; esa facultad no se extiende hasta “realizar actos reservados por la ley a la parte misma”10, lo que equivale en el proceso de responsabilidad fiscal a los actos reservados exclusivamente al presunto responsable en su calidad de tal, como lo es la exposición libre y espontánea. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 610 de 2000, solo en el evento en el que no comparezca el versionado o no haya podido ser ubicado, será nombrado un apoderado de oficio, para darle continuidad al proceso, pues de no ser así no podría dictarse auto de imputación dentro de aquel. Al respecto es pertinente traer a colación el siguiente aparte jurisprudencial, en el que la Corte Constitucional, examinó la constitucionalidad de la norma en comento11: “- El investigado puede designar un abogado que lo asista en la diligencia de exposición libre y espontánea. Ello implica que el ejercicio de la defensa técnica en esa diligencia es facultativa pues el investigado puede elegir si designa o no un apoderado para que lo asista pero en caso de no hacerlo el investigador no está 9 Véase artículos 73 y 77 del Código General del Proceso 10 Artículo 77, inciso 4, del Código General del Proceso 11 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2002. M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá, D.C., 26 de febrero de 2002.

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5 obligado a designarle un apoderado de oficio. Adviértase que la ley no excluye al apoderado del investigado de ese acto sino que la concurrencia de tal profesional queda supeditada a la decisión del procesado. - Como la designación de apoderado no es obligatoria, su ausencia no conlleva la invalidación de lo actuado. Esto es, el ejercicio de la defensa técnica, como contenido del derecho a la defensa, no es un presupuesto de validez de la versión libre y espontánea. Para tal efecto, resulta intrascendente que el procesado haya decidido hacer uso o no de la facultad que tiene de designar un apoderado que lo asista en esa diligencia”. (…) Al iniciar la diligencia de versión libre, le asiste al director del proceso el deber de informar al presunto responsable que se trata de una declaración voluntaria, sin la gravedad de juramento, libre y espontánea, en donde puede responder los interrogantes que se le formulen, si a bien lo tiene, y se le hace saber que, de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución Política, “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Estas manifestaciones no son meramente parte de un protocolo, sino que son requisitos sustanciales del mismo acto procesal. Lo anterior, no implica que por el hecho de estar asistido por un abogado de

confianza o de oficio, este pueda rendir la versión libre en lugar del implicado, pues se trata de un medio de defensa que radica en cabeza de este. En conclusión, no es factible que el presunto responsable otorgue poder a un abogado o a un tercero para que rindan la exposición libre y espontánea en su nombre, pues como ya se señaló, el llamado a ser escuchado en dicha diligencia por mandato expreso legal (artículo 42 de la Ley 610 de 2000) es el presunto responsable fiscal”. De otro lado cabe precisar que el auto de imputación de responsabilidad fiscal lleva implícita la obligatoriedad por parte de la administración de nombrar apoderado de oficio al investigado que no lo tuviere hasta ese momento o no nombrase uno de su entera confianza. Lo anterior, en razón que debe garantizarse el debido proceso pues debe señalarse que la actuación que se sigue sin el lleno de esta especial condición acarreará la invalidez y por ende la nulidad.

5. Conclusiones No se viola el derecho de defensa del presunto responsable fiscal, cuando este ha tenido la oportunidad de hacer una exposición libre y espontánea relacionada con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desarrollaron los hechos objeto de investigación y más aún cuando la diligencia fue adelantada contando con su presencia.

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6 Solo podría hablarse de vulneración del derecho de defensa, si habiendo citado el

funcionario de conocimiento del proceso al presunto, este no se hubiera presentado o no se le hubiera podido localizar y aquel no le hubiera designado un defensor de oficio. El nombramiento de apoderado de oficio, en ausencia de uno de confianza, procede para aquellas circunstancias y actuaciones previamente señaladas en la norma, en garantía del debido proceso. El proceso de responsabilidad fiscal no solo comprende el articulado de la Ley 610 de 2000 modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, involucra además, aspectos de primer orden tales como principios constitucionales y derechos fundamentales. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0023375

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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