CGR - Concepto 0047 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 19-04-202117:09

Al Contestar Cite Este No.: 2021I E0030135 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA I JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80761-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DE VALLE DEL CAUCAIDIEGO

FERNANDO DURANGO HERNANDEZ

ASUNTO CADUCIDAD DE LA ACCION FISCAL. CONCEPTO. -CGR-OJ-082 DE 2020.-SOLICITUD

085 2021 IE0030135 047 1111111111111111 I II II IIIII I III I IIIIIIII I II I III

CGROJ -2021

80112 o.e. Bogotá, Doctor

DIEGO FERNANDO DURANGO HERNANDEZ

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada del Valle Contraloría General de la República Diego.durango@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado No. 2021 IE0013089

Tema: CADUCIDAD DE LA ACCION FISCAL.

CONCEPTO. - CGR-OJ082 de 2020.- Solicitud replanteamiento.

Respetado Doctor Durango: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 , la cual procedemos a responder a continuación: 1.Antecedente Señala en su comunicación que el Decreto 403 del 16 de marzo de 2020, por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Fortalecimiento del Control Fiscal, modificó el término de caducidad que estaba

contemplado en el artículo 9° de la Ley 61 O de 2000. Indica también que nos encontramos ante un fenómeno de tránsito de normas de orden procesal, el cual ha generado gran inquietud sobre la forma correcta de su aplicación, máxime cua!1do en nuestro ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia se encuentran disposiciones legales vigentes y precedentes interpretativos que permitirían a simple vista aplicar la ultraactividad del artícu}o original 9° de la ley 61 O al cómputo de los términos de caducidad, fijada en 5 años, para los hechos generadores de daño, acaecidos antes de la entrada en vigencia del Decreto 403 de 2020. 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 2 de 10 Trae a colación al Consejo de Estado, en pronunciamientos sobre sobre la naturaleza jurídica de la caducidad de la acción, también hace alusión al artículo 40 de la ley 153 de 1887 modificado por el Artículo 624, del Código General del Proceso. Posteriormente indica que se conoce el concepto jurídico radicado como OJ-082-2020 2020EE0064931 de 24 de junio de 2020, emitido por la Oficina Jurídica, en el cual se

opta por una interpretación que se muestra contrapuesta a lo señalado en los apartes jurisprudenciales citados. No obstante, de la lectura que se hace de la parte introductoria se deprede que este concepto se emite como una orientación general. En este contexto, solicita: "( ... ) se nos brinde a los operadores jurídicos de la Contraloría General de la República una posición jurídica que comprometa la "posición institucional" de este magno órgano de control, y que, si ello amerita, se convoque a las dependencias implicadas, incluida la Contraloría Delegada de Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo." 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"4 y las

presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 3 de 10 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.Precedente doctrinal Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta se pronunció esta

Oficina con oficios con radicados No. 2020EE0045681-2020EE00270022020EE0027001, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co. En concepto CGR -OJ-082 de 2020, con Radicado No. 2020EE0064931 de 24-06 de 2020, esta Oficina se pronunció sobre el tema, del cual se solicita fijar una posición institucional. Se concluyó en ese concepto, después de efectuar un análisis sobre los efectos de la Ley en el tiempo, con fundamento en la jurisprudencia la Corte Constitucional en la Sentencia C619 de 2001, lo siguiente: "5.1. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1 O) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.G. Colombia www.contraloria.gov.co Página 4 de 10 contados al 16 de marzo de 2020, es decir aquellos que no alcanzaron a consolidar la caducidad establecida eri el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000. 5.2. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000." 4.Consideraciones jurídicas 4.1. problema jurídico Teniendo en cuenta la consulta se plantea el siguiente problema jurídico: ¿El término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1 O) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020? 4.2 Aplicación en el tiempo de las leyes procesales Analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C512 de 2013, el efecto de los tránsitos legislativos con ocasión de la expedición de la Ley 1474 de 2011, lo cual realizó a partir de los artículos 29 y 58 constitucionales y el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de La Ley 1564 de 2012. Explicó ese Tribunal que, en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla es la

de la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, y la excepción· es la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando la nueva ley es más favorable al reo. No obstante, cuando que no han generado situaciones consolidadas existen situaciones jurídicas en curso, ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua, al punto de que: En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. (. . .) Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin a pe/juicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: ( ... ) Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 5 de 10 Cuando se trata de normas procesales la regla es la de su aplicación inmediata, salvo que los términos hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias estuviesen iniciadas,

caso en el cual la ley aplicable es la antigua. Esta regla tiene una excepción, cuando dentro de la leyprocesal hay normas de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales, pues la naturaleza de una norma jurídica no depende del texto en el cual se encuentre sino de su objeto." También indicó la Corte Constitucional en la misma providencia: Como es obvio, el proceso de responsabilidad fiscal y las normas que lo rigen se enmarcan dentro de los anteriores parámetros. Así lo puso de presente de manera explícita este tribunal en la ya citada Sentencia C-619 de 2001, al examinar este proceso a la luz de las Leyes 42 de 1993 y 61 O de 2000, con motivo de una demanda dirigida contra la segunda, que preveía la aplicación ultractiva de la primera. Los anteriores criterios permanecen inalterados en la jurisprudencia de este tribunal, como puede constatarse en una reciente sentencia: la C-633 de 2012." En este orden jurídico, se señala que, en efecto las leyes, rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia, pero es claro que, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo una· ley antigua, no se presenta un conflicto con la ley posterior, pues las situaciones extinguidas al entrar en vigencia la nueva ley se rigen por la antigua. Así puede señalarse que, al tratarse de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que éste,

sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Esto es, cuando se trata de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata 4.3 La Caducidad en la Ley 610 de 2000 y el Decreto 403 de 2020 La Caducidad ha sido definida como la extinción del derecho a la accIon por el transcurso del tiempo. El legislador ha establecido un término fatal para que se inicien las acciones correspondientes, vencido el cual, no podrán incoarse. Para el caso en análisis es importante establecer las características relevantes de esta figura jurídica, resulta pertinente acudir a los pronunciamientos jurisprudenciales donde se ha perfilado su identidad. Es así como la Corte Constitucional ha conocido del tema en diferentes ocasiones. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 6 de 10 La Ley 61 o de 2000, en el inciso primero de su artículo 9º, estableció para efectos de la de caducidad de la acción fiscal, un término de cinco años contados desde el momento en que ocurran los hechos que provoquen el detrimento del patrimonio público. En tal sentido, la norma señaló: "La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho

o acto". El artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, modificó el término de caducidad de la acción fiscal establecido en el artículo 9º de la Ley 61o de 2000, y en tal sentido señaló que "La acción fiscal caducará si transcurridos diez (1 O) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto." En este orden jurídico, debe analizarse el tránsito legislativo, sobre lo cual cabe precisar que le corresponde al legislador en ejercicio de la potestad de configuración normativa, establecer los procedimientos tanto en sede judicial como administrativa. De igual modo, puede determinar la vigencia o las condiciones de aplicación de una nueva normatividad. Habida cuenta que el legislador no fue expreso en esta materia, corresponde entonces realizar el análisis sobre la nueva disposición. 4.3.1. El artículo 43 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 La Corte Constitucional en sentencia C-619 de 2001, con ocasión de la expedición de o la Ley 61 de 2000 y al examinar el artículo 66 de esta disposición legal a la luz de las reglas que rigen la transitoriedad de las leyes, abordó en primer lugar, las referentes

en materia sustantiva, para culminar dicha evaluación con el tránsito legislativo de leyes procesales. Destacó la Corte que, en materia de tránsito de legislación, el régimen aplicable era, en todo caso, el contenido en la Ley 153 de 1887, donde el legislador prevé, diferentes eventualidades que pueden acaecer ante el cambio de • normatividad. Sobre el particular, señaló: Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 7 de 10 "Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente contenidas, las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal. Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que, de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. ( ... )" A la luz de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, analizó de manera específica el tránsito legal, respecto de las leyes procesales, de las cuales advirtió, son de aplicación inmediata, salvo las excepciones contenidas en la citada disposición. En este sentido, explicó:

"En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua. ( ...) De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley, es el efecto inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua". (Resaltado fuera de texto) Estos conceptos fueron considerados nuevamente por la Corte al examinar precisamente lo dispuesto en los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887. Recordando lo dicho por la Corte en la C-619 de 2001, esa Corporación, anotó que el artículo 40 de la ley 153 de 1887 consagra la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal en los siguientes términos: Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero

Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 8 de 10 los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación." Recordando lo dicho por la Corte en la C-619 de 2001, esa Corporación, anotó: "Ahora bien, sobre este artículo, la Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente en la sentencia C-619 de 2001, al examinar el tema de tránsito de legislación de las normas aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal a partir de la Ley 61 O de 2000, providencia en la que se formularon precisiones sobre el contenido de la disposición bajo estudio por la Corte, que resultan relevantes en esta ocasión para el examen de los cargos planteados en este proceso". Después de transcribir apartes pertinentes de la sentencia C-619 de 2001, concluyó: "( .. ) En armonía con esta concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Este es el caso de las leyes procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos. ( ... )

Del análisis efectuado en la sentencia C-619 de 2001, citada, cuyos considerandos reitera la Corte, es posible concluir que el efecto general inmediato de la ley procesal que consagra el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 no desconoce la Constitución, pues por aplicarse a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. En lo que se refiere a términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. ( ... )"9 Atendiendo los parámetros expuestos en las decisiones antes citadas y retomando el cambio de legislación en responsabilidad fiscal, específicamente, lo relacionado con la caducidad, se pueden realizar las siguientes consideraciones: 9 e-200 de 2002 Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.G. Colombia www.contraloria.gov.co Página 9 de 10 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, los Organismos de Control Fiscal, cuentan con diez (1 O) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. Si a la fecha del 16 de marzo de 2020, un hecho ya había alcanzado el término quinquenal, es decir ya habían transcurridos cinco años desde su ocurrencia y de acuerdo con su naturaleza instantáneo o de tracto sucesivo, y el organismo de control fiscal no había proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, esa

acción ya caducó. Al contrario, sensu si al 16 de marzo de 2020, no se habían alcanzado a cumplir los cinco años, esos hechos no alcanzaron a consolidar la caducidad, razón por la cual, no hay ningún derecho adquirido y en tal virtud se aplica el término de caducidad de 1 O años. 4.4. Posición Institucional Mediante Memorando expedido por la Contralora Delegada para Investigaciones, Intervención Judicial y Jurisdicción Coactiva, con radicad No. 2020IE0038368 de fecha 26 -06 de 2020, dispuso: • "En cumplimiento del Plan de Mejoramiento Institucional, de manera atenta les solicito tener en cuenta las siguientes instrucciones para la ejecución de las acciones relacionadas a continuación: ( ... )"

1. Acción 2929 -Artículo 9º de la Ley 61 O de 2000.

Al respecto, la Oficina Jurídica de la entidad mediante radicado No.2020EE0064931 de fecha 24 de junio de 2020, señaló: "5.1. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1 O) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020, es decir aquellos que no alcanzaron a

consolidar la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. 5.2. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000". Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.G. Colombia www.contraloria.gov.co Página 10 de 10 Como se denota de lo anteriormente expuesto, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Intervención Judicial y Jurisdicción Coactiva, comparte el criterio de esta Oficina Jurídica indicado en el concepto OJ-082-2020 2020EE0064931 de 24 de junio de 2020, razón por la cual eso denota que existe una posición institucional al respecto. En estos términos se reitera en su integridad, lo indicado en el concepto OJ-082-2020 2020EE0064931 de 24 de junio de 2020, emitido por la Oficina Jurídica, así como las conclusiones planteadas en el mismo. Proyectó. Lucenith Muñoz A.

N.R. 2021IE0013089

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