CGR - Concepto 0048 de 2016

Contraloria General de la Republica SGD 18-04-2016 11:04

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0034150 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO CONTRALORÍA DESTINO 84111-CONTRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL /JOSÉ ANTONIO SOTO OFICINA MURGAS GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA ASUNTO RECURSOS UNIDAD DE PAGO POR CAPACITACIÓN. ADQUISICOÓN DE ACTIVOS FIJOSOBS 0 4 8 20161E0034150(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111114,

CGR-OJ 2016

80112, Bogotá, D.C., Doctor

JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS

Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. RECURSOS UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN.- ADQUISICIÓN

DE ACTIVOS FIJOS.- VIABILIDAD.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que la Contraloría Delegada para el Sector Social, dentro del PVCF 2016, viene realizando auditorías a las EPS, en las cuales se han presentado algunas dudas sobre la interpretación del artículo 23 de la Ley 1438 de enero 19 de 2011. En este orden, solicita se aclare y alcance el concepto jurídico No. 80112-EE26517 de 2 de junio de 2012, relacionado con los recursos de pago por capitación. Además requiere se lo absuelvan los siguientes interrogantes.

1. ¿Pueden las EPS adquirir activos fijos con los gastos de administración? 2. ¿En caso afirmativo, ¿estos harían parte del patrimonio de la EPS? 3. ¿la Contraloría General de la República podría verificar la destinación de los gastos de administración?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así corno las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O CON—MAL-0MA I Fog GENERAL DE LA REPÚBLICA °JURiGliCA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social.

Página 2 de 8 y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. El concepto jurídico No. 80112-EE26517 de 2 de junio de 2012.

En el concepto jurídico No. 80112-EE26517 de 2 de junio de 2012, sobre el uso de los recursos destinados a la atención en salud y más específicamente sobre lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, señaló esta Oficina: "De otro modo, la Ley 1438 de 2011, de iniciativa del Gobierno y un grupo de Parlamentarios, es enfática en prohibir cualquier gasto distinto a la salud con cargo

a los recursos para la atención en salud, sin lugar a interpretaciones y dudas. Las EPS no pueden comprar un computador, ni una silla, como tampoco una impresora, por ejemplo, nada que se considere un activo fijo, con la plata de la UPC. Las Entidades que no procedan así serán drásticamente sancionadas por la Superintendencia de Salud.1 Esta misma Ley impone un margen de administración del 10% de la UPC a las EPS, es decir, que de cada 100 pesos que reciban las EPS solo podrán dedicar 10% a los gastos de administración y organización de los servicios.2 Por otra parte, con la vigencia de la Ley 1438 de 2011 quedó prohibida 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (.. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 1. 2 .3. .Documento de la Superintendencia Nacional de Salud. Bogotá, 23 de marzo de 2011 Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA . .

1 O JUR Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 3 de 8 cualquier inversión y pago en la compra de edificios, clínicas ó pago de leasing; es decir tampoco se está permitiendo a las EPS pagar la compra de inversiones con dineros de la salud." 3.2. Nuevo análisis del tema. De conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La misma disposición legal determina, que este Sistema, reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud. Estos recursos se manejarán por las Entidades Prestadoras de salud, EPS, en forma independiente del resto de rentas y bienes de la entidad. De acuerdo con lo establecido en la preceptiva legal, el valor percibido por las EPS del Fosyga por concepto de las Unidades de Pago por Capitación, UPC, corresponden a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sobre las funciones de las EPS, ha señalado la Corte Constitucional, que "es necesario tener en cuenta que la UPC es el valor per cápita establecido como

valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. De allí que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que las tarifasecopagos y bonificaciones, sean dineros que las EPS administran, sin que se confundan con su patrimonio, porque tal y como lo ordena el artículo 182 de la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud deben manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de Jos afiliados en cuentas independientes del resto de bienes y rentas de la entidad. En este sentido, las UPC no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O GEN EF1AL c LA R E PUSLICA 1 ..)8.11:1C1AA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 4 de 8 sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él."7 Subrayado fuera de texto. También indicó la Corte, en la misma providencia que "Para esta Corporación, conforme a lo dicho hasta el momento y especialmente en relación con el precedente

fijado en la sentencia C-1040 de 2003, es necesario reafirmar que todos los recursos que integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de salud forman parte del Sistema General y por consiguiente han sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación específica. Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los servicios médicos, éstos no podrían ser llevado a cabo. Este punto ya había sido señalado por esta Corte frente a una= demanda que cuestionaba que una parte de la UPC fuera dedicada a gastos administrativos de las ARS, pues el actor consideraba que de esa manera se desviaban recursos de la seguridad social a otros propósitos. La Corte rechazó ese cargo y dijo al respecto: "En tal contexto, ¿sería razonable suponer que la financiación de esa labor administrativa es un desvío de los recursos de salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de coordinación, no sería posible la realización eficiente de los actos médicos. En tal contexto, no es razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo su labor de administración del RS, y la legítima ganancia que esas entidades tienen derecho a obtener (Ver sentencia SU-480 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 7), representen una desviación de los recursos de seguridad social. Otra cosa sería que la ley autorizara a esas entidades a utilizar esos

fondos para labores sin relación con la prestación de los servicios de salud en el RS. Pero ello no es así, ya que, como bien lo destacan varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos dineros se confundan con el presupuesto general de las ARS"8 De lo señalado en las normas constitucionales, legales y la jurisprudencia, es claro que los recursos de la seguridad social no pueden destinarse a fines diferentes a ésta. Así las cosas, las EPS están obligadas a administrar estos recursos de acuerdo con la Constitución y la Ley, y por tanto, no pueden confundirlos con los recursos correspondientes a sus utilidades que corno empresa tienen derecho a percibir. 7 C824 de 2004. 8 ldem Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co 4,7-1,91111,T

CONTRALORÍA I

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIMCA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 5 de 8 En este orden, el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, establece una prohibición, relacionada con la destinación específica de los recursos de la seguridad social, cuando determina que "los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el régimen subsidiado." Realiza la Corte Constitucional, el análisis del artículo 23 de la ley 1438 de 2011, para

lo cual recuerda las discusiones en el Congreso de la República, en los siguientes términos: "En relación con el objeto de este fallo, las propuestas de los proyectos de ley se dirigieron a definir (i) si las EPS pueden invertir recursos en infraestructura, específicamente en la adquisición de IPS, y en caso afirmativo, (II) cuáles recursos se pueden destinar para tales efectos. Por ejemplo, en el proyecto de ley 01 de 2010 Senado se propusieron las siguientes medidas: (i) ordenar al Gobierno fijar un nivel mínimo de gasto prestacional y de servicios aplicable a las EPS, y (ii) permitirle a estas últimas invertir en modernización tecnológica y mantenimiento y adecuación de su infraestructura administrativa solamente cuando lograran reducir sus márgenes de costos de administración. Por otra parte, en el proyecto 095 de 2010 Senado se sugirió restringir aún más la integración vertical de las EPS, en particular impedir que construyan o adquieran IPS de cualquier nivel de complejidad En el proyecto de ley 126 de 2010 Cámara, los representantes de la iniciativa recomendaron que se aclarara el destino de la UPC y que se señalara que las EPS solamente podrían apropiar los excedentes de la UPC mensualmente, después de garantizar los servicios a su cargo y cubrir sus obligaciones para con el sistema".9 Resaltado y subrayado son del texto original. En efecto, el problema jurídico a resolver es: si las EPS pueden invertir recursos en activos fijos y cuáles recursos se pueden destinar para tales efectos. Recordemos el artículo 23 de la ley 1438 de 2011: "Artículo 23. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. El

Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan 9 C262 de 2013. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

CONTRALOR A

Í • OG ENERAL OE LA REPÚBLCA I %IZA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 6 de 8 con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado." Realiza el análisis la Corte Constitucional a partir de la definición contable de "activos fijos", al respecto señaló: "Los "activos fijos" son definidos desde el punto de vista contable como "Ellas propiedades, planta y equipo, representan los activos tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcción, con la intención de emplearlos en forma permanente, para la producción o suministro de otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administración del ente económico, que no están destinados para la venta en el curso normal de los negocios y cuya vida útil excede de un año".

Indica la Corporación que "En el Congreso se presentó un debate específico sobre el tipo de activos fijos que debería cobijar la prohibición del inciso segundo. Algunos congresistas consideraron que la restricción no debía extenderse a los activos fijos , que sirven para mejorar el servicio de las EPS, como permite la normativa en el caso de las IPS. Sin embargo, la posición mayoritaria fue que los recursos para la atención en salud en ningún caso deben usarse para la adquisición de activos fijos, sean estos de infraestructura médica (hospitales, clínicas, etc.) o de cualquier otra naturaleza (se mencionaron como ejemplos centros recreativos, oficinas, etc.). Por ello la expresión "para adquirir activos fijos" fue separada de la expresión "en actividades distintas a la prestación de servicios de salud" con el conector "ni", como se explicó en apartes previos." También señala la Corte Constitucional que "tomando como base los antecedentes legislativos, la expresión "atención en salud" y el inciso primero del artículo 23, la Sala considera que la interpretación correcta es más restringida. En efecto, los debates evidencian que los parlamentarios entendieron que los "recursos para la atención en salud" son diferentes a los "gastos de administración". Por ello, en el caso de los segundos, establecieron una medida de control distinta -una limitación a un porcentaje de la UPC definido por el Gobierno y que en todo caso no puede superar el 10%- en una parte diferente del artículo —el inciso primero-. De acuerdo con esta segunda exégesis, la expresión "recursos para la atención en salud" hace referencia

a aquellos dineros dirigidos específicamente a la prestación de servicios de salud, una vez excluidos los gastos de administración, los cuales —reitera la SalaCarrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co C ONTRALORÍA OFCNA OG ENERA E POGLA t R IC Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 7 de 8 comprenden la utilidad razonable a la que tienen derecho los particulares que participan." Considera este Despacho, que en efecto la ley 1438 de 2011, en su artículo 23, prohíbe que los recursos que reciben las EPS por cuenta de la UPC se destinen a la adquisición de activos fijos y por tanto los recursos correspondientes a gastos de administración no pueden ser usados por las EPS para la adquisición de activos fijos. Para el caso en estudio, debe hacerse claridad que los gastos administrativos son financiados con recursos del SGSSS y que son esenciales para garantizar la actividad propia del sistema. No obstante, a juicio de la Corte, el inciso segundo debe entenderse referido a los recursos que reciben las EPS provenientes de la UPC, una vez descontado el porcentaje de gastos de administración al que alude el inciso primero. Así, el componente de gastos de administración de la UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 y, por ende, puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos, cuando ello sea

necesario para garantizar la operación en estricto sentido de la EPS o con cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce. Agrega la Corte, además que "En efecto, la Sala explicó que la expresión "los recursos para la atención en salud" se refiere específicamente a los dineros dirigidos a la prestación de servicios inherentes a la garantía de ese derecho fundamental, una vez excluidos los gastos administrativos." Querría ello significar que la Corte Constitucional considera viable adquirir activos fijos con cargo al 10% correspondiente a los gastos administrativos, los cuales en ningún caso pueden ser superiores al 10% de la UPC en el régimen contributivo y 8% de la UPC en el régimen subsidiado. Toda vez que básicamente, el patrimonio de las EPS lo constituyen su capital y las utilidades, no es posible que tales activos sean parte de su patrimonio. Entendido estrictamente, los activos no son parte de las cuentas de patrimonio. Ahora bien, como en la primera pregunta de su consulta se indica que la Corte Constitucional considera que si es posible adquirir activos con el componente de gastos de administración de la UPC, en lo que tiene que ver con el segundo punto de su consulta, si la adquisición de tales activos no se hace con el componente de utilidad que forma parte de los gastos de administración, es decir, si se adquieren como si fueran gastos de administración, lo que ocurre es que con recursos públicos de las UPC se adquieren bienes a título propio de un particular, la EPS. Dichas adquisiciones se realizan con recursos públicos y están referidas a propiedad, planta y equipo. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

O CONTRALORÍA j....

GENERAL DE LA REPÚBLICA A JURIDICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Página 8 de 8 Según la sentencia de la Corte Constitucional C549 de 2004 "(...) el carácter parafiscal se predica tan sólo de los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas propios de las entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran las entidades del Sistema de Seguridad Social en salud y su propio patrimonio y rentas (...)". Al ser los gastos de administración parte de los recursos del SGSSS no son recursos propios de las EPS; solo lo es la utilidad, también lo es su patrimonio y los demás recursos que tenga provenientes de fuentes distintas de los recursos de la parafiscalidad. Con respecto a la tercera pregunta de si ¿la Contraloría General de la República podría verificar la destinación de los gastos de administración? Habida cuenta que los gastos administrativos son financiados con recursos del SGSSS, ellos no hacen parte del patrimonio de la EPS, sino que se les asignan condicionados a que se utilicen exclusivamente para los gastos que implica la administración de recursos del SGSSS destinadas a organizar y garantizar la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y por ende la Contraloría General de la República tiene competencia para su fiscalización con el fin de determinar que sean utilizados para los fines para los que le fueron asignados y que cumplan los principios generales de eficiencia, eficacia y economía inherentes al manejo de recursos públicos.

El único componente que pasa a formar parte del patrimonio de la EPS es la utilidad razonable. En materia de control fiscal, respecto de tal utilidad, la competencia de la CGR llega hasta la verificación que se cumpla la condición de ser razonable, es decir, ajustada 'a lo márgenes generales de utilidad de los negocio en el sector y en el país. Cordial saludo,

U IANA MARTINÉZ BERMEO

irectora Oficina Jurídica. C.C. Luis Fernando Aguilar F Profesional U .Ger cia Departamental Colegiada del Cauca N.R. 20161E001695620161 018538 Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas(cid:9) c42?N n Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza(cid:9) di mordí d gestión.

2. Archivo: 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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