CGR - Concepto 0048 de 2019

O

CONTRALO,RÍA

GENERAL DE LA REPLICA 1

Contraloria General de la Republica SGD 03.04-2019 14:31

• 048 Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0039456(cid:9) Anex:0 FA:0

CGR-OJ- -2019 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO MONICA ANDREA PINEDA SANCHEZ

80112 —

ASUNTO CONCEPTO RESPUESTA AL RADICADO NO. 2019ER0014494

OBS Bogotá, D.C. 2019EE0039456(cid:9) 1111111111111111E1111111111111111111111111 111 Doctora

MÓNICA ANDREA PINEDA SÁNCHEZ

Gerente Subdirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal Contraloría de Bogotá mopineda@contraloriabogota.gov.co Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado No. 2019ER0014494.

Tema: (cid:9) CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL/ Cómputo del término en hechos de tracto sucesivo, complejos o de carácter continuado.

DAÑO ENTRE ENTIDADES/ ACCIÓN DE REPETICIÓN EN LA LEY 142 DE 1994.

Respetada doctora Mónica Andrea: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Recibimos su consulta en la cual plantea interrogantes relacionados con el cómputo del término de caducidad de la acción fiscal, en particular sobre la

interpretación de la norma —artículo 9 de la Ley 610 de 2000cuando se trata de hechos de tracto sucesivo, complejos o de carácter continuado, teniendo en cuenta que jurisprudencialmente se ha señalado que el conteo debe hacerse a partir del hecho generador y no del daño en sí mismo, pues este puede distar de aquel. De la misma forma plantea un caso en el cual una empresa de servicios públicos domiciliarios da lugar a la imposición de una sanción por parte de la superintendencia que la vigila, realizando cuestionamientos acerca del conteo del término de caducidad, pero también sobre la posibilidad de adelantar un proceso de responsabilidad fiscal por este hecho, o si dicha facultad es inexistente, por razón del deber de iniciar la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALO RÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 2 de 6

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con

el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 4 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 6

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la forma en que debe contabilizarse la caducidad de la acción fiscal, cuando se trata de hechos de tracto sucesivo, de carácter permanente, o de hechos continuados.

Así por ejemplo, en concepto CGR-OJ-094 de 2018 al resolver una consulta relacionada con los términos de caducidad y prescripción en materia de responsabilidad fiscal, cuando el hecho generador del daño acaece en desarrollo de un contrato estatal se dijo: "(...) 3.1. Respecto al fenómeno jurídico de la caducidad contenido en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, (...) esta Oficina se pronunció en el siguiente sentido: "En efecto, en el nuevo ordenamiento se supedita la operancia de la caducidad a la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público; obsérvese que la norma cualificó los hechos circunscribiéndolos al acaecimiento del daño al erario. Luego puede ocurrir que la administración realice ciertas actuaciones y tiempo después se genere el daño, ejemplo de ello puede darse en la contratación estatal, en la cual el contrato es celebrado en una fecha y el daño al Estado se produce en la ejecución del contrato, bien sea en el giro del anticipo, en la entrega del bien o servicio, caso en el cual el término de la caducidad debe empezar a contarse en el momento de producido el hecho generador del daño y no de la suscripción del contrato. En cuanto al término tal como lo establece el Artículo 9° de la Ley 610 de 2000, es de cinco años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño para los actos instantáneos, es decir cuya consumación se produce de una sola vez, la caducidad se cuenta a partir de su realización, pero para aquellos actos denominados complejos, o cuya ejecución se prolongan en el tiempo, la misma se

cuenta a partir del último hecho o acto." (...) en el concepto CGR-OJ 101 2017 radicado bajo el número 2017EE0056922, de fecha 09 de septiembre de 2017 (..) esta Oficina analizando el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, dijo: "De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal, cuentan con cinco (5) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. También nos indica la disposición mencionada que este término deberá contarse desde el hecho generador del daño al patrimonio público y a región seguido clasifica los hechos o actos en dos tipos: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se computara el término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto. Cabe precisar que para los actos de tracto sucesivo, la propia norma, ha determinado que se debe tener en cuenta el hecho generador del daño al patrimonio público. Allí entonces es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño del daño propiamente dicho. Lo que cuestiona la ley de responsabilidad fiscal es el hecho generador del daño al patrimonio público, la fuente del daño como objeto de la responsabilidad; una concepción causalista que examina las condiciones en que aparecen los hechos antes que el daño en su dimensión formal. En este orden, para determinar la Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 6 caducidad de la acción fiscal debe tenerse en cuenta el hecho que da origen al daño. Es necesario precisar que en materia del análisis del término de caducidad es muy importante el examen pormenorizado de cada situación en concreto. Por tanto, y de conformidad con lo establecido en la preceptiva señalada, modificada por la Ley 1474 de 2011 y lo indicado en la abundante jurisprudencia sobre el tema, la caducidad se predica de la acción fiscal, por ende, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, depende de la fecha en que ocurrió el hecho que dio lugar efectivamente al daño, sea éste de carácter instantáneo o de tracto sucesivo, para el primero, la caducidad se cuenta desde su realización y para el segundo desde el último hecho o acto. Por su parte, la caducidad y la prescripción consagrada en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, impone una regla de orden público a la que deben someterse las contralorías al desarrollar su función constitucional. (...)" Con relación al daño generado por la imposición de sanciones, o el denominado daño entre entidades, en concepto con radicado 2015EE0119583 del 18 de septiembre de 2015 se indicó: "(...) En tal sentido, se reitera que si es posible el daño generado entre entidades estatales, y que éste se hace exigible en cabeza del servidor público titular de la gestión fiscal en cuyo desarrollo se generó la merma o detrimento patrimonial, como consecuencia de su acción u omisión dolosa o gravemente culposa y en su

condición de titular de la capacidad decisoria sobre el cumplimiento de sus objetivos misionales y sobre la ordenación funcional del gasto. Así las cosas, es posible que responda fiscalmente, quién dio lugar a la obligación resarcitoria de una entidad a otra; y, por otra parte, quien al estar en la obligación de hacer resarcirla merma del patrimonio de una entidad pública afectada, omita adelantar las acciones correspondientes.(...)"

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico ¿Cómo se realiza el cómputo del término de caducidad de la acción fiscal para los hechos de tracto sucesivo, continuados o complejos?

En el evento de la imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a una de las entidades sometidas a su control, ¿Es viable adelantar un proceso de responsabilidad fiscal así se deba iniciar legalmente la acción de repetición? 4.2 Consideraciones Como es evidente, los interrogantes planteados ya han sido analizados por esta oficina al atender otras consultas, según se indica en el acápite de precedente Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 6 doctrinario, siendo entonces procedente estarse a lo dicho, puntualizando las respuestas a los interrogantes planteados por la solicitante, recordando que no le es dable esta oficina por vía del concepto dar la solución directa a problemas específicos, ni analizar situaciones particulares.

4.2.1 Caducidad de la acción fiscal, cómputo del término en hechos continuados, de carácter permanente, de tracto sucesivo o complejos. En tratándose del cómputo de términos - frente a hechos de tracto sucesivo o cualquiera de las demás especies diferente a los instantáneospara verificar la operancia de la caducidad de la acción fiscal, debe realizarse a partir del hecho generador del daño y no del daño en sí mismo conforme lo indica el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 y según lo ha precisado la jurisprudencia. Ahora bien, por vía de ejemplo, si se trata de una sanción impuesta por una Superintendencia a una entidad vigilada por ella, las situaciones previas a la imposición de la sanción no serían relevantes desde el punto de vista fiscal, pues conforme se indicó, el daño acaece una vez se verifique el pago de la sanción impuesta. Cosa diferente es que esas circunstancias se consulten para establecer quienes son los responsables fiscales, es decir, quiénes dieron lugar al daño. 4.2.2 Acción de repetición frente a las multas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Si bien es cierto —como se ha señaladono le es dable a esta Oficina resolver casos particulares y concretos, es pertinente hacer referencia al evento propuesto en la consulta, en el que se cuestiona acerca de la procedencia de adelantar la acción fiscal en los casos en los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha impuesto sanción de multa a sus vigiladas, pues conforme lo indica el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 es obligatoria la repetición contra

quien dio lugar a la sanción. La citada disposición fue objeto de demanda de inconstitucionalidad y mediante sentencia C - 957 de 2014 la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte que preveía la repetición contra el servidor público, al considerar que reñía con el artículo 90 de la Carta, por no tratarse de un evento de daño antijurídico en el cual el Estado haya tenido que indemnizar a un asociado, sino de una sanción impuesta en ejercicio del poder sancionador de la administración. Por lo anterior, no hay lugar a hacer ningún análisis con respecto a la procedencia o no de adelantar la acción fiscal o la de repetición con fundamento en la imposición de una multa por parte de la Superintendencia, precisándose eso sí, que dicha situación fáctica es un evento de daño patrimonial al Estado, frente a lo Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 6 cual es pertinente perseguir su reparación a través del respectivo proceso de responsabilidad fiscal.

5. Conclusiones De conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 y lo expuesto jurisprudencialmente, frente a los hechos diferentes a los de consumación instantánea que dan lugar a una detrimento patrimonial, el conteo del término de caducidad de la acción fiscal se realiza a partir del hecho generador y no del daño, para lo cual el operador jurídico debe hacer el análisis del caso con el fin de fijar la

ocurrencia de estos dos momentos. Para el caso de las sanciones o multas impuestas por los entes de control a sus entidades vigiladas, puede afirmarse que se ha configurado un evento de detrimento patrimonial al Estado, que deberá ser resarcido por el gestor fiscal que dio lugar al mismo, a través del ejercicio de la acción fiscal. Cordialmente,

JULIÁN MAURI(cid:9) RUÍZ(cid:9) U EZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Milena Castañeda

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenfis

Radicado No. 2019ER0014494 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia