CGR - Concepto 0048 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 22-04•202110:47

Al Contestar Cite Este No.: 2021 IE0031145 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 85111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR DE

INFRAESTRUCTURA/ GABRIEL ADOLFO JURADO PARRA

ASUNTO CONCEPTO OBS 2021 IE0031145 ll l llll l lll 11111111111111111111111111111111111 80112048

CGR -OJ - PI ______ de 2021

Bogotá D.G., Doctor

GABRIEL ADOLFO JURADO PARRA

Contralor Delegado para el Sector Infraestructura Contraloría General de la República qabriel.jurado@contraloria.gov .co Referencia: Respuesta a su oficio consulta radicada con SIGEDOC 20211 Eb029512

Tema: ARTÍCULO 135 DEL DECRETO LEY 403 DE 2020 -PRÓRROGA

DE INDAGACIONES PRELIMINARES OBJETO DE

REAPERTURA Respetado Doctor Jurado Parra: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, que procedemos a responder a continuación: f. Antecedente Mediante su oficio eleva consulta respecto de la aplicación del artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020 que modificó el artículo 39 de la Ley 61 O de 2000, estableciendo para un caso particular y concreto donde hubo Auto de apertura de Indagación Preliminar de fecha 12 de noviembre de 2019, con Auto de archivo de

!a lndagaeión Preliminar del 8 de septiembre de 2020 y que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 17 de la Ley 61 O de 2020 (nuevas pruebas), se reaperturó la Indagación Preliminar el 1 de diciembre de 2020. En tal contexto abreviado, se consulta: "Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 39 de la Ley 61 O de 2000, modificado por___§_firtículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, solicitamos nos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 12 informe si es posible prorrogar por un término máximo de seis meses esta indagación preliminar, reaperturada el 1 de diciembre de 2020."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la

ContrafoFÍa Generaf'2 así como !as formuladas por las contralorías territoria!e,__se,---­ , "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que a rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 12

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría), se encuentra que en el concepto CGR-OJ-082-2020, radicado 2020EE0064931 de fecha 24 de junio de 2020 se trató la temática de la aplicación de los términos de la caducidad de la acción fiscal modificados por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020.

4. Consideraciones Jurídicas De manera preliminar se aclara que la consulta formulada se ubica en una solicitud de orientación sobre la actuación a seguir dentro del curso de una Indagación Preliminar específica, siendo que la Oficina Jurídica carece de toda competencia para intervenir dentro del trámite administrativo, máxime cuando mediante Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 el señor Contralor General de la República

impartió instrucciones a los funcionarios de la CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. En tal sentido, el presente concepto se realiza de forma abstracta, a fin de brindar nuevos elementos que puedan contribuir al análisis propio y exclusivo del funcionario competente en el marco de las condiciones del caso particular y concreto sometido a su conocimiento, conforme lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del Decreto Ley 267 de 20208 . 4.1. Problema jurídico De la consulta, se deriva el siguiente problema jurídico: ¿Puede aplicarse la prórroga de la Indagación Preliminar que regula el artículo 39 de la Ley 61O de 2000 modificado por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, en los casos de reapertura de la Indagación Preliminar? 4.2. Decreto Ley 403 de 2020 -Aplicación general Como se mencionó en el concepto CGR-OJ-Pl-157-2020, radicado 20201E0064897 del 15 de octubre de 2020, a partir del Acto Legislativo 4 de 2019, surge una modificación normativa de los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 constitucionales que han sido el fundamento para el ejercicio de la función pública de la vigilancia y control fiscal ejercida por la Contraloría de la República y por las contralorías territoriales, otorgándose precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley para el desarrollo de dicho Acto Legislativo9 , que conllevan cambios

8 Artículos modificados por los artículos 7 y 8 del Decreto Ley 2037 de 2019. 9 Parágrafo Transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 12 en el trámite y ejecución de las facultades constitucionales asignadas a dichas contralorí as. Concordante con las disposiciones constitucionales, el Decreto Ley 403 de 2020, "Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscaf', señaló en el artículo primero su objeto normativo de la siguiente manera: "Artículo 1 o. OBJETO. Por medio del presente Decreto Ley se desarrollan las disposiciones de los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Constitución Política, modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, para el fortalecimiento del control fiscal, en especial, las siguientes materias: i) principios, sistemas, procedimientos y funciones de vigilancia y control fiscal, incluidas aquellas relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal y su cobro coactivo, ii) el control concomitante y preventivo, iii) el seguimiento permanente al recurso público, iv) la aplicación del control de resultados, el control de gestión y el control financiero, v) el acceso a la información, vi) las facultades sancionatorias

y de policía judicial, vii) las competencias entre la Contraloría General de la República y contralorías territoriales, viii) la función de certificación de la Auditoría General de la República, ix) la intervención de la Contraloría General de la República en las funciones de las contralorías territoriales, x) la prelación de la jurisdicción coactiva y de los créditos derivados del ejercicio de la vigilancia y control fiscal, y xi) el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. Parágrafo.---La&-disposiciones -del presente_ctecreto lefilas que sean_clictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Política, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otros órganos de control fiscal. (Subrayas fuera de texto) El artículo 1 del Decreto Ley 403 de 2020 establece que su objeto general es el fortalecimiento del control fiscal, en especial, las materias de los principios, sistemas, procedimientos y funciones de vigilancia y control fiscal, incluidas aquellas relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal y su cobro coactivo. En el mismo sentido, sin necesidad de particularizar cada una de las modificaciones o adiciones normativas que trae el Decreto Ley 403 de 2020, a través del artículo 166 el Decreto Ley establece su vigencia normativa a partir de su publicación, especificando algunas modificaciones y derogatorias especiales, derogando las normas que le sean contrarias. De lo explicado se colige que, el Decreto Ley 403 de 2020 que regula los artículos constitucionales de la vigilancia y el control fiscal modificados por el Acto

Legislativo 04 de 2019 es una norma con fuerza ley, la cual modifica en lo pertinente la normatividad existente para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, por ende, es de obligado cumplimiento, resultando claro que modifica a partir de su vigencia la normativa sustantiva y procesal que rige los procedimientos administrativos: sancionatorio, de responsabilidad fiscal y de cobro coactivo fiscal. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 12 Así también, deben observarse otras normas posteriores como la Ley 2080 de 2021 en lo pertinente. Ahora bien, a partir de la aplicación general del Decreto 403 de 2020, sin perjuicio de las normas que fijan atribuciones o competencias especiales, el gestor jurídico competente tendrá que analizar en cada proceso administrativo, cuál es la regla de procedimiento que opera tratándose de la aplicación de las reformas normativas. 4.3. Reapertura de la Indagación Preliminar La posibilidad de reaperturar una Indagación Preliminar archivada está regulada ppr el artículo 17 de la Ley 61 O de 2000 de la siguiente forma: "ARTICULO 17. REAPERTURA. Cuando después de proferido el auto de archivo del expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la

reapertura de la indagación o del proceso. Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal." Respecto de la razonabilidad y proporcionalidad, así como de los límites de la reapertura del a Indagación Preliminar, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-382 de 200810 , en la cual se declaró exequible el artículo 17 de la Ley 6100 de 2000, señaló: "Así las cosas, una aproximación a la definición del caso concreto permite advertir que la decisión de autorizar la reapertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, suspendiendo los efectos de firmeza del auto de archivo del expediente, es una medida excepcional, en principio legítima, que se inscribe en el ámbito de la libertad de configuración política del legislador, y que encuentra una clara justificación en la necesidad de promover la defensa y reparación del patrimonio público y, por esa vía, dar cumplimiento a la obligación constitucional de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio estatal. Si el proceso de responsabilidad fiscal tiene como propósito específico la protección de los recursos del Estado, no cabe duda que la medida legislativa acusada redunda en beneficio de dicho propósito, pues por su intermedio se busca evitar que a través de ciertas decisiones procesales que no resuelven 10 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 ele 12 sobre el fondo del asunto, se respalden operaciones o manejos ilícitos de dineros públicos y se promueva la impunidad fiscal frente a tales conductas. Ahora bien, en orden a establecer la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, debe señalarse que la posibilidad de reabrir la indagación preliminar o el proceso fiscal, frente a las decisiones de archivo, no procede en todos los casos. Dicha medida se encuentra limitada a dos eventos específicos que se advierten legítimos: (i) que aparezcan o se aporten nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o (ii) que se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa ( ... ) En consecuencia, es claro que las causales que dan lugar a la reapertura de la indagación preliminar y del proceso fiscal, responden a límites que el propio ordenamiento jurídico convalida para el principio de cosa juzgada. En este sentido la medida legislativa acusada no solo es razonable sino proporcional, pues no reconocerle firmeza a la decisión de archivo del expediente fiscal, cuando surgen nuevos elementos de juicio que no fueron conocidos ni debatidos en la respectiva instancia, o cuando la decisión se toma con base en pruebas falsas, si bien constituye una restricción al principio de cosa juzgada, busca hacer prevalecer valores y fines estatales de mayor jerarquía y entidad como la justicia y el propio orden justo. ( ... ) Cabe destacar, además, que la reapertura de la indagación preliminar o del

proceso fiscal, en las condiciones previstas en la norma, no tiene un carácter indefinido y, por tanto, no genera dilaciones injustificadas o inseguridad jurídica. Conforme lo prevé la propia disposición acusada en su inciso segundo, la posibilidad de reapertura está limitada por los fenómenos de la caducidad de la acción y de la prescripción de la responsabilidad, es decir, que no hay lugar a la reapertura, en ningún casó (sic), cuando ha operado alguno de tales fenómenos jurídicos. En esa orientación, el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 61 O de 2000, señala que: "Sin embargo, no procederá la reapertura sí después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal." ( ... ) De acuerdo con lo expuesto, concluye la Corte que la reapertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, en las condiciones previstas en la norma acusada, no viola las garantías del debido proceso, particularmente, la que propugnan por un proceso sin dilaciones injustificadas. Según quedó explicado, dicha medida (i) es dictada por el legislador dentro del marco amplio de sus competencias constitucionales, (ii) por su intermedio se persigue un fin legítimo -la justicia material y la defensa del orden justo y del patrimonio público­ , (iii) la misma es razonable y no arbitraria, toda vez que opera conforme a causales específicas constitucionalmente admisibles y dentro de unos términos previamente establecidos en la ley: el consagrado para la caducidad y la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 12 prescripción, y, finalmente, (iv) es también una medida proporcional, pues si bien consagra una excepción al principio de cosa juzgada, redunda en beneficio de valores y fines constitucionales de mayor jerarquía como la justicia y el orden justo." Además de ser una medida razonable y proporcionada, al no reconocer la firmeza de la decisión de archivo del expediente fiscal, consagrando una excepción al principio de cosa juzgada cuando surgen nuevos elementos de juicio que no fueron conocidos ni debatidos en la respectiva instancia, o cuando la decisión se toma con base en pruebas falsas, buscando hacer prevalecer valores y fines estatales de mayor jerarquía y entidad como la justicia y el propio orden justo, la reapertura de la Indagación Preliminar opera conforme a causales específicas constitucionalmente admisibles y dentro de unos términos previamente establecidos en la ley: como son el consagrado para la caducidad y la prescripción establecidos en el artículo 9 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020. Así mismo, de lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-382 de 2008, se tiene que, cuando se da la reapertura de una Indagación Preliminar por aplicación del artículo 17 de la Ley 61 O de 2000, se amparan principios constitucionales llamados a desarrollar la función administrativa, como son los de moralidad y eficacia (C.P. art. 209), y no comporta tampoco una violación del

debido proceso, toda vez que la actuación procesal que se suscita como consecuencia de la aplicación de la medida, por expresa disposición legal, está llamada a desarrollarse con plena observancia de los derechos de defensa, contradicción e impugnación, y, en general, con fundamento en las demás garantías del derecho al debido proceso aplicables a la función de control fiscal, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley 61 O de 2000. De lo anterior, se colige que cuando se da la reapertura a una Indagación Preliminar se tienen en cuenta los términos establecidos en el artículo 39 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, a fin de poder desarrollar la actuación conforme a derecho. En todo caso, sin sobrepasar el límite temporal que para la caducidad y la prescripción establece el artículo 9 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020. 4.4. Prórroga de la Indagación Preliminar Respecto de la aplicación de la figura de la prórroga de la Indagación Preliminar que establece el inciso 1º del artículo 39 de la Ley 61O de 2000, a partir de su modificación por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, se pronunció la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, mediante Memorando 2020IE0040438 de fecha 08 de julio de 2020, indicando lo que se transcribe a continuación: "2.6. Causas o razones por las cuales se puede prorrogar el término inicial

de seis meses para la indagación preliminar Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 12 El funcionario directivo competente, sólo podrá prorrogar el término para adelantar la Indagación Preliminar, si vencidos los seis meses iniciales de que trata el artículo 135 del Decreto 403 de 2020, no ha sido posible recaudar suficiente material probatorio para tomar una decisión. 2.7. Vigencia de la norma y su aplicación a las actuaciones en curso Por tratarse de una modificación de tipo procedimental en cuanto al término que se tiene para la práctica de pruebas en el trámite de la indagación preliminar, la aplicación de los seis meses prorrogables por un término igual (otros seis meses), aplica a todas las actuaciones preprocesales que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020. En cuanto a las indagaciones en trámite, la aplicación del término establecido en el Decreto Ley 403 de 2020 se entenderá de la siguiente manera: • Las indagaciones preliminares que se iniciaron en vigencia de la Ley 61 O de 2000 y que a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 ya habían agotado el término de los seis (6) meses para la práctica de pruebas se regirán por lo dispuesto en la Ley 61 O de 2000. • Las indagaciones preliminares que se iniciaron en vigencia de la Ley 61 O de 2000 y que a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se

encuentran dentro del término de seis meses previsto para la práctica de pruebas, se regirán por lo dispuesto en el Decreto Ley 403 de 2020." (Subrayas fuera de texto) Del criterio indicado mediante Memorando 2020IE0040438, se tiene claro que si a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 ya se había agotado el término de la Indagación Preliminar no había lugar a disponer la prórroga de dicho término que fue prevista a partir del artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, lo cual se entiende por la imposibilidad jurídica de dar prórroga a términos ya vencidoso-eoncluidos. --- -- - Al contrario, frente a las Indagaciones Preliminares que se iniciaron en vigencia de la Ley 61O de 2000 y que a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 aún tenían vigente el término de seis meses previsto para la práctica de pruebas, se rigen por lo dispuesto en el Decreto Ley 403 de 2020. Por lo anterior, le corresponde a cada operador jurídico fiscal determinar en cada caso concreto en cuál de las dos situaciones se ubican las Indagaciones Preliminares objeto de reapertura y determinar la norma aplicable, teniendo en cuenta que para su trámite se aplican los términos establecidos en el artículo 39 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, a fin de poder desarrollar la actuación conforme a derecho sin que pueda sobrepasarse en ningún caso el límite temporal que para la caducidad establece Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 12 el artículo 9 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020. Ahora bien, teniendo en cuenta que sobre el término de caducidad de la acción fiscal el Decreto ley 403 de 2020 también introdujo una modificación significativa, es importante tener en cuenta las precisiones que sobre el tema ha realizado esta oficina a propósito del tránsito normativo que regula las actuaciones fiscales. 4.5. Tránsitos normativos en Procesos de Responsabilidad Fiscal Aunado a lo anterior, se encuentra que mediante concepto CGR-OJ-082-2020, radicado 2020EE0064931 de fecha 24 de junio de 2020, se trató la temática de la aplicación de los términos de la caducidad de la acción fiscal modificados por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, explicando el tránsito normativo de dichos términos en materia de responsabilidad fiscal, a partir del análisis del precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-619 de 2001, que fijó su criterio del derecho adquirido y su contraposición frente a la mera expectativa a partir del contenido de índole patrimonial y/o resarcitorio de la responsabilidad fiscal. Concepto del cual se extrae el siguiente aparte: "Teniendo en cuenta el tema objeto de consulta, el cual consiste en determinar el término de caducidad de la acción fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, es importante hacer un análisis sobre

los efectos de la Ley en el tiempo, para lo cual se acude a la jurisprudencia. La Corte Constitucional en la Sentencia C619 de 2001, al examinar el tema del tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal a partir de la Ley 61 O de 2000 ha indicado que, debe partirse de la Constitución Política, la cual establece en los artículos 58 y 29 la garantía de la propiedad privada y el proceso debido, respectivamente. Así ha señalado que "Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos." Agrega además la Corporación que, "cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 12 el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua." Nótese que la Corte Constitucional hace especial énfasis en los "derechos adquiridos", querría esto significar que si se consolidó un derecho en vigencia de una ley la expedición de una nueva no debe afectarlo. Para fundamentar esta postura, trae la Corporación Constitucional unas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, en las cuales se señaló: "El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. "Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. "En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los "derechos adquiridos", de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones "situaciones jurídicas subjetivas o particulares", opuestas en esta concepción a las llamadas "meras expectativas", que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por

tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene", dice el art. 17 de la ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P. "En materia de irretroactividad es fundamental la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles "no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".11 Sobre la noción de derecho adquirido señaló también la Corte Constitucional citando la sentencia G-529/94 que "Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían 11 C-619 de 2001. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 10 de 12 radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva

normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. "12 ( ... ) Se trata entonces de determinar que hechos generadores del daño ya caducaron en el marco normativo del artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, dicho en otras palabras, si a la fecha del 16 de marzo de 2020, un hecho ya había alcanzado el término quinquenal, es decir ya habían transcurridos cinco años desde su ocurrencia y de acuerdo con su naturaleza instantáneo o de tracto sucesivo, y el organismo de control fiscal no había proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, esa acción ya caducó. Al contrario, sensu si al 16 de marzo de 2020, no se habían alcanzado a cumplir los cinco años, esos hechos no alcanzaron a consolidar la caducidad, razón por la cual, no hay ningún derecho