CGR - Concepto 0049 de 2016

Contraloria General de la Republica SGD 10414-2016 11:13 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0047223 Fot:5 Anex:0 FA:0

OFICINA ORIGEN 60112-OFICINA JURIDICA1 MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

GENERAL DE LA REPOOLICA JURIDICA DESTINO ALEJANDRA DIAZ OSORIO

ASUNTO FONDOS PÚBLICOS. ALCANCE - INTERMEDIACIÓN

OBS 2016EE0047223(cid:9) 11111111111111111111111111111111131111111

CGR-OJ 0 4 9 2016

80112, Bogotá, D.C., . Señora

ALEJANDRA DIAZ OSORIO

adiaz@nexiamya.com.co ASUNTO. FONDOS PÚBLICOS.- ALCANCE.- INTERMEDIACIÓN.- Esta Oficina conoce su comunicación con la cual requiere, se le indique ¿qué se entiende por fondos públicos? De igual manera consulta ¿si una empresa privada que contrata con el Estado se entiende como una persona jurídica que recibe o intermedian fondos o beneficios públicos?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General 2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. 1 A rt. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA I OFICINA

GENERAL

DE LA REPDSLICA JURIDICA

Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 2 de 9 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

En términos sencillos puede señalarse que los recursos públicos son los ingresos que tiene el Estado para la atención de los gastos determinados por las exigencias administrativas o de índole económico-social. Estos recursos son habitualmente en dinero y para su recaudo, el Congreso de la República expide leyes que ordenan su recaudo, bien se trate de impuestos, tasas y contribuciones u otros medios para obtener recursos como los empréstitos. Desde el punto de vista normativo, el artículo 128 de la Constitución Política, indica que "Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas" y a su vez, el artículo 1 de la Ley 78 de 19317, determina que el tesoro público comprende el dinero que, a cualquier título, ingrese a las oficinas públicas, sean nacionales, departamentales o municipales. A su vez, el artículo 35 de la Ley 42 de 1993, "Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", define la Hacienda Nacional como el conjunto de derechos, recursos y bienes de propiedad de la Nación. Comprende el tesoro nacional y los bienes fiscales; el primero se compone del dinero,

los derechos y valores que ingresan a las oficinas nacionales a cualquier título; los 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 Norma vigente. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 3 de 9 bienes fiscales aquellos que le pertenezcan así como los que adquiera conforme a derecho. En este orden jurídico, puede indicarse que la Hacienda, está compuesta por el tesoro público, el cual comprende los recursos económicos que percibe el Estado a través de sus diferentes actuaciones o gestiones y que se traducen en la generación y conformación de fondos y bienes públicos. En consecuencia, puede señalarse que los denominados fondos o recursos públicos, están compuesto por el dinero, los bienes, los derechos y demás emolumentos que ingresan al Estado cualquiera sea su forma. También es importante mencionar que para el ingreso y gasto de los recursos públicos

se ha diseñado un instrumento denominado, el presupuesto público, que se ha definido como un estimativo de los ingresos fiscales y una autorización de los gastos, públicos, el cual se regula a partir de la Constitución Política y se desarrolla en la ley. En este orden jurídico, la regulación legal del presupuesto público está contenido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996 y la Ley 819 de 2003. El artículo 3 del Decreto 111 de 1996, determina la cobertura del mismo, cuando señala que éste consta de de dos niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional. El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga. A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, se les aplicarán las normas que expresamente las mencione. Carrera 9.No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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GENERAL DE LA REPOOLICA 1 ‹)UFFIIIAIOA

Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 4 de 9 En el orden territorial, el artículo 104 del mismo ordenamiento establece que las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto. Los recursos del presupuesto, son girados a las entidades para su administración y manejo, lo cual se realiza_ principalmente se realiza a través de la celebración de contratos. En la administración de los recursos del Estado, como se dijo se pueden efectuar diversas actividades autorizadas por la ley. Efectuadas las anteriores precisiones, ahora se realiza un sencillo análisis de la intermediación financiera de recursos públicos. Sobre este aspecto, es necesario precisar que ello hace referencia a la colocación de recursos públicos en el mercado de valores, para lo cual debe tenerse presente que no todas las entidades del Estado están autorizadas para realizar estas transacciones, pues los recursos que se giran a las entidades son para cumplir los cometidos estatales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución Política. Así las cosas, existen algunas entidades que por su naturalezas, la ley les permite la inversión de sus excedentes, como los establecimientos públicos del orden nacional; los cuales los invertirán en títulos emitidos por la dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda en las condiciones del mercado, o en inversiones autorizadas por ésta. El Ministro de Hacienda y Crédito Público establecerá las condiciones y requisitos que deberán tener en cuenta los

establecimientos públicos nacionales para obtener los créditos de tesorería.9 En el orden territorial, el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, reglarhentado por el Decreto 1117 de 2013, determina que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. En este contexto el Decreto 1525 de 2008, "por el cual se dictan normas relacionadas con la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial", señala que para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 359 de 1995, los establecimientos públicos del orden nacional y las entidades estatales del orden nacional a las cuales se les apliquen Para estos efectos debe conocerse la estructura del Estado, para lo cual se puede consultar la Ley 489 de 1998. 8 9 Artículo 102 del Decreto 111 de 1996. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co 724174541- ,

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OFICINA

GENERAL DE LA REPUOLICA JORIDiCA Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 5 de 9 las disposiciones de orden presupuestal de aquellos, deben invertir sus excedentes

de liquidez originados en sus recursos propios, administrados, y los de los Fondos Especiales administrados por ellos, en Títulos de Tesorería TES, Clase "B" del mercado primario adquiridos directamente en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en adelante DGCPTN. En este orden, esta disposición regula la inversión de los excedentes de liquidez, es decir, de los recursos que las entidades no gastan, para que sean invertidos en el entre tanto se produce su inversión en el fin para el cual fueron girados. Es de señalar que dieha inversión debe generar rentabilidad. Como lo define el artículo 50 del mencionado decreto, para los efectos previstos en los Capítulos II, III y IV10 del presente decreto, se entiende por excedentes de liquidez todos aquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo de las actividades que constituyen el objeto de las entidades a que se refieren los mencionados capítulos. Los Establecimientos Públicos del orden Nacional, las entidades estatales del orden Nacional a las cuales les apliquen las disposiciones de orden presupuestal de los Establecimientos Públicos del orden Nacional (Superintendencias y Departamentos Administrativos), los Fondos Especiales, deben Invertir en TES clase "B" adquiridos directamente a la Dirección General del Crédito Público. Las entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al cincuenta por ciento deberán invertir sus excedentes de liquidez, en Títulos de Tesorería TES, Clase "B", tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la DGCPTN o en el

10 CAPITULO I. De los establecimientos públicos del orden nacional y de las entidades estatales del orden nacional a las cuales se les apliquen las disposiciones de orden presupuestal de aquellos. CAPITULO III. De las Sociedades de Economía Mixta o participación directa o indirecta del Estado inferior al 90% de su capital, de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden nacional, la Comisión Nacional de Televisión, las Corporaciones Autónomas Regionales y los entes universitarios autónomos. CAPITULO IV. De las entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al cincuenta por ciento. Carrera 9.No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CCOONNTRTARLAOLROÍA R1 ÍOAF ICINA

LA REPÚBLICA JURID1CA Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 6 de 9 mercado secundario en condiciones de mercado, y, en certificados de depósitos a término, depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, Sociedades de Economía Mixta con régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado dedicadas a actividades no financieras, las Sociedades cuyo régimen se asimila a las Empresas Industriales y Comerciales, Sociedades de

economía mixta con participación directa o indirecta del Estado inferior al 90% de su capital, las Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden Nacional, la Comisión Nacional de Televisión, las Corporaciones Autónomas Regionales, los entes universitarios autónomos, las Entidades territoriales y las Entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%, pueden invertir los recursos provenientes de sus excedentes de liquidez a través de intermediarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que la Ley 1450 de 2011, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014", en el artículo 261, reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2785 de 2013, reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2712 de 2014, prescribe que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación. Para tal efecto, los recaudos de recursos propios, administrados y de los fondos especiales de los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación serán trasladados a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme los plazos y condiciones que determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. En ejercicio de la anterior función, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrará por encargo dichos recursos, los que para efectos legales seguirán conservando la naturaleza, propiedad y fines de la ley que los creó, por lo que de

ninguna manera exime de responsabilidad a la entidad estatal encargada del recaudo y ejecución presupuestal en los términos de la ley. De acuerdo con esta disposición, los excedentes de liquidez de las Sociedades de economía mixta con participación directa del Estado inferior al 90% de su capital, las Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden Nacional, la Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co 9

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Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 7 de 9 Comisión Nacional de Televisión, las Corporaciones Autónomas Regionales y de los entes universitarios autónomos, se van a reducir o eliminar. De otro lado, es importante señalar que la Ley 80 de 1993, modificada por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y su decreto reglamentario 1082 de 2015, establecen el Estatuto General de Contratación Administrativa, normatividad que contiene el conjunto de reglas y principios que deben observar las diferentes entidades estatales en la celebración y ejecución de los contratos que se requieren para el cumplimiento de los diferentes fines de utilidad pública e interés social. Dicho Estatuto tiene como objetivo establecer las reglas y principios a los cuales deben someterse las entidades estatales en el ejercicio de la actividad contractual, los elementos esenciales de la contratación con cargo a recursos públicos, los principios fundamentales que rigen la contratación, la capacidad y calidad de los

sujetos públicos y privados que intervienen en la contratación; las modalidades de selección de los contratistas, las formalidades y la forma exigidas para la celebración del contrato, el control en la ejecución del contrato, entre otros aspectos. El fin del contrato estatal, esto es el motivo que da lugal; a su celebración, es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico. En este orden, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. También establece esta disposición que los contratistas del Estado son colaboradores•de la administración en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Ahora bien, los particulares contratistas concurren en la formación del contrato, persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro y que se traduce en una remuneración previamente estipulada. De ahí que las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones. Por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio Carrera 9,No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIPnCA Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 8 de 9 económico en su favor. En consecuencia recibe recursos públicos para la ejecución del objeto contractual y dependiendo de la tipología contractual maneja o administra esos recursos públicos. Ahora bien, no es procedente que este Despacho realice un listado de los contratos en que el contratista administra recursos públicos, connotación bien diferente a la intermediación, caso específico que se analizó en el acápite anterior. En el manejo de recursos públicos va inmersa la gestión fiscal. La Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías" en el artículo 3° la define como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, .así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. En este orden normativo, de acuerdo con la tipología contractual los particulares

manejan o administran recursos públicos. Un ejemplo en que se presenta esta situación, es cuando de acuerdo con el objeto contractual al contratista se le entrega un anticipo. En el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, está regulado lo correspondiente al anticipo y en consecuencia en los contratos que celebren las entidades estatales es viable la entrega de anticipo de acuerdo con la naturaleza de la prestación a desarrollar por el contratista. El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar, bajo estas condiciones se exige que el mismo sea amparado con una garantía consistente en una póliza de seguro correspondiente al 100% de su valor, como también que se amortice durante la ejecución del contrato. La amortización hace referencia al descuento que debe hacer la entidad estatal de la suma entregada al contratista, es decir que tales dineros no entran a formar parte del patrimonio del particular pues su finalidad es financiar el objeto contractual, por tanto poseen el . Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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© T LORIA CA i °J41ZIA Señora ALEJANDRA DIAZ OSORIO Página 9 de 9 carácter de dineros, quiere ello significar que el anticipo continua siendo de propiedad de la entidad pública y el contratista los administra y por ende adquiere la connotación de gestor fiscal.

Cabe precisar que el anticipo se estipula para aquellos contratos que por su naturaleza lo requieren tales como los de obra, toda vez que el contratista para dar inicio al objeto contractual debe realizar la contratación de la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que se precisen para adelantar la ejecución del contrato. En este contexto, no en todos los contratos es dable estipular el pago de anticipo, sino que el mismo se establece de acuerdo con la naturaleza del objeto a contratar y la inversión de recursos por parte del contratista para iniciar su ejecución. Así las cosas, no en todos los casos el contratista, es administrador de recursos públicos, pues ello dependerá en cada caso del objeto contratado y la tipología contractual. Cordial saludo,

LIANA MARTI1NE1Z3BE9R"MkEO

Directora Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) 2016ER001999729 Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peñaloza, inauor de gestión.

Arch(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS J IDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co