CGR - Concepto 0049 de 2018

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

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CG R-OJde 2018

80112Contraloría General de la RepublIca 80020-04-2018 15:55

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0030208 Fol:3 Anex:0 FA:0

Bogotá D.C., ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / VAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO 80131-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR !CARLOS ALBERTO

MUNOZ AGUIRRE

ASUNTO CONCEPTO SOBRE INHABILIDAD SOBREVINIENTE EN INFORME TÉCNICO

OBS 20181E0030206(cid:9) 111 11111111911 1 11 11 11111 1 111 11111111111 11111 Doctor

CARLOS ALBERTO MUÑOZ AGUIRRE

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar carlosa.munoza@contraloria.gov.co Referencia:(cid:9) Radicado Interno: 20181E0016526 del 01/03/18

Tema: (cid:9) INFORME TECNICO Problema jurídico: ¿Qué sucede cuando el responsable de rendir un informe técnico dentro de un Proceso de Responsabilidad Fiscal, antes de entregarlo al Director del Proceso, es sancionado disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo?

Respetado doctor Muñoz: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-, recibió la consulta referenciadal, la cual, se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes.

El peticionario formula los siguientes interrogantes:

1. "Dentro de un proceso de responsabilidad fiscal en el que se hayan designado dos funcionarios para rendir un informe técnico (Prueba Oficiosa) y en el trascurso de la elaboración del mismo, uno de los dos funcionarios es sancionado disciplinariamente con suspensión del ejercicio del cargo por un periodo de tiempo determinado, sanción que queda ejecutoriada antes de la rendición del precitado informe, debe el funcionario sancionado hacer entrega al otro funcionario designado del trabajo adelantado hasta la fecha de ejecutoria de la suspensión?

2. En vista de que uno de los dos funcionarios fue sancionado con suspensión del ejercicio del cargo (se hace la aclaración que es por hechos ajenos al informe técnico que debe rendir), puede ser rendido únicamente por el otro funcionario designado, teniendo en cuenta que a la fecha de la ejecutoria de la sanción

(suspensión) el informe estaba a punto de ser rendido? 1 Se trata de un derecho de petición en la modalidad de consulta, para el cual la ley ha fijado un término de respuesta de treinta (30) días (artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015). Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia (cid:9) .14

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3. Cuál es el procedimiento o paso a seguir en la situación descrita anteriormente, ya

que cuando se decreta como prueba la elaboración de un informe técnico, en la providencia donde se ordena, se deja claramente establecido quien o quienes son los funcionarios que deben rendirlo?, ¿Es válido si es rendido por el otro funcionario designado?. ¿Puede este último consolidar todo el trabajo realizado hasta la fecha de la ejecutoria de la sanción de suspensión del otro funcionario designado para terminarlo?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobreinterpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de

la República"6, En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que , ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7, Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 8 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional

de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República no ha generado conceptos puntualmente sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones Jurídicas.

Teniendo presente que esta Oficina no resuelve situaciones particulares y que no puede interferir en el normal desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal indicando al operador jurídico cómo proceder, pues vulneraría así su independencia respecto del mismo, solo se brindarán algunos lineamientos generales en relación con el informe técnico. Señala el artículo 2 de la Ley 610 de 2000, que la acción de responsabilidad fiscal deberá ejercerse atendiendo a los principios constitucionales (artículos 29 y 209) y los señalados en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dispone el artículo 209 Constitucional, lo siguiente: "Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado

cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". Retomando la Ley 610, Capítulo I, Título II, regula todo lo relacionado con el régimen probatorio disponiendo que toda providencia que se profiera dentro del proceso de responsabilidad fiscal debe encontrar su sustento en las pruebas que obren dentro del mismo, bien sea porque se produjeron en desarrollo de este o porque fueron aportadas. Dichas pruebas deben ofrecer certeza al operador jurídico para proferir fallo con responsabilidad fiscal de tal manera que esté demostrado el daño patrimonial y quien lo generó. Es así como el operador jurídico, deberá valorar el acervo probatorio bajo las reglas de la sana crítica y la persuasión racional previo análisis que determine si las pruebas fueron recabadas atendiendo las formalidades de ley y garantizando los derechos fundamentales del presunto responsable so pena de tenerse como inexistentes. Entre las pruebas que se pueden practicar en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal, se encuentra la solicitud de rendición de un informe técnico. De conformidad con el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, consiste en lo siguiente: Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4 "Artículo 117. Informe Técnico. Los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del mismo. El incumplimiento de ese deber por parte de las entidades públicas o particulares de rendir informes, dará lugar a la imposición de las sanciones indicadas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes". La práctica del informe técnico se justifica en la medida en que se requieran conocimientos especializados en determinada área y versa únicamente sobre el cuestionario formulado previamente por el director del proceso sobre hechos de carácter técnico. En aplicación de los ya mencionados principios aunados a otros tales como la pertinencia y utilidad de la prueba, el operador jurídico debe establecer claramente la necesidad de practicarla, cuántos funcionarios requiere para su ejecución y la especialidad de conocimiento que deben tener. Luego, deberá formular

la respectiva solicitud ante la dependencia (si es dentro de la CGR) o la entidad, para que se le asigne lo requerido, la designación deberá procurar la elección de la persona idónea en razón de su perfil profesional para cumplir el encargo encomendado y que no esté incurso en causales de inhabilidad e impedimentos de ley. Para el caso puntual en el cual dentro de un proceso de responsabilidad fiscal el funcionario designado para elaborar el informe técnico, mientras adelantaba este se le impone sanción disciplinaria que conlleva la suspensión en ejercicio del cargo, claramente se encuentra incurso en una inhabilidad sobreviniente definida por el artículo 37 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: "Artículo 37. Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias". La consecuencia lógica, cuando el funcionario designado al recibir la asignación o en ejercicio de la misma se encuentre incurso en una inhabilidad, deberá ser su reemplazo por otro de iguales condiciones. Debe precisarse que los funcionarios designados al interior de la Entidad, para la rendición de un informe técnico lo hacen en cumplimiento de sus funciones y para tal efecto tienen acceso al expediente procesal que goza de reserva y a partir de esta

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GENERAL bE LA REP1513LICA 5 información deben proceder a dar respuesta a los interrogantes que el funcionario de conocimiento puntualmente plantee. En ese orden de ideas, si llega a darse una sustitución lo apropiado sería que el primer designado haga entrega de lo hecho hasta el momento en que cesó su función al sustituto, quien en todo caso deberá hacer la respectiva revisión, pues es quien suscribirá el informe. Ahora bien, será el funcionario de conocimiento, como director del proceso quien determine si se justifica la sustitución atendiendo al hecho de que si hay otros designados dentro del proceso especialistas en el mismo ramo para rendir el mismo informe, y en atención a los términos, lo importante es que quede resuelta la totalidad del cuestionario y que así como se expidió la correspondiente providencia decretando la prueba, el oficio de solicitud de asignación y providencia haciendo la designación, en cumplimiento del principio de que las cosas en derecho se deshacen como se hacen, deberá proferirse providencia motivada con las razones por las cuales el designado ya no puede ejercer su función y si fuere el caso, haciendo la nueva asignación. El informe incluye elementos tales como una relación de las herramientas o instrumental empleado para realizar el estudio; fundamentos técnico-científicos del informe técnico; y, la metodología aplicada al caso concreto, lo que se traduce en factores objetivos que pueden emplear funcionarios con conocimientos en la misma

disciplina, luego se podría decir que cuando el funcionario que se separa de la rendición del informe para dar lugar a otro, hace entrega de lo que trabajó, basta con que indique los componentes previos para que quien asume continúe su análisis bajo estos, o, si fuere el caso los cambie, pues como ya se dijo, será quien asuma la responsabilidad de todo el informe al suscribirlo. El experto debe expresar con total claridad sus afirmaciones de tal manera que cualquiera pueda comprender con facilidad el mensaje que pretende transmitir. Es así como si utiliza terminología técnica la misma deberá estar acompañada de la respectiva explicación con el uso de herramientas como un glosario.

5. Conclusiones.

Dentro del término legal para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, el funcionario de conocimiento deberá observar los principios constitucionales inherentes al ejercicio de la función pública y en particular los relacionados con la prueba, tales como la pertinencia, conducencia y utilidad. Teniendo en cuenta esto, al decretar la práctica del informe técnico deberá determinar claramente mediante cuestionario lo que desea saber, cuántos funcionarios y con qué perfil necesita contar para tal efecto. Es así como, en el evento que dentro del periodo de rendición del informe técnico sobrevenga una inhabilidad a uno de los funcionarios designados para rendirlo, deberá analizar si procede su sustitución, o si cuenta con un profesional de las mismas calidades dentro de los ya designados para rendir el mismo informe de tal suerte que Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 7,Y cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 este, o el sustituto, por conducto del director del proceso, reciba el trabajo hecho por aquel que fue separado de su función para revisarlo y continuar hasta su culminación. El decreto de la prueba necesariamente debe hacerse por auto, razón por la cual, si desde dicha providencia se designó con nombre propio a quien habrá de realizar el informe técnico, será de esta misma forma que deberá motivarse la separación del designado. Cordialmente, IVÁ AUQUE TORRES Dire or O iciná Jurídica

Proyectó: Erika Cure €C---

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro

Radicado: 20181E0016526

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia