CGR - Concepto 0049 de 2019

O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REr'LICA Contraloria General de la Republica SGD 09-04.2019 08:56

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0041999(cid:9) Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA /JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO DANILO GUTIERREZ

ASUNTO CONCEPTO 049 OBS 80112 — CGR-OJ- -2019

2019EE0041999(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111E Bogotá, D.C. Señor

DANILO GUTIÉRREZ JIMÉNEZ

Danilo.urdec@gmail.com Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado No. 2019ER0018212.

Tema: (cid:9) GRADO DE CONSULTA/ Inexistencia de posibilidad de práctica de pruebas.

Respetado señor Gutiérrez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Recibimos su consulta en la cual solicita un concepto acerca de la posibilidad de practicar pruebas por parte del funcionario competente, al momento de surtir el grado de consulta.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido 1 por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA QENERAL OE LA REPÚBLICA Página 2 de 6 "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para .1a vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la naturaleza jurídica del grado de consulta ordenado por la Ley 610 de 2000, así como sobre los eventos en los cuales procede, siendo compiladas las principales conclusiones mediante concepto CGR-OJ-252-2017, en el que se indicó: "(...) El grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal ha sido objeto de estudio por parte de esta Oficina en varias oportunidades, en la regulación del proceso ordinario que establece la Ley 610 de 2000, y después de la expedición de la Ley 1474 de 2011, en el proceso verbal, reiterando de manera general y unánime en todos los conceptos que no se trata de un recurso, sino de un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes.

(...) el grado de consulta (...) permite la revisión de algunas decisiones de fondo del proceso de responsabilidad fiscal sin que medien límites, pues esta (sic) se surte con ocasión a la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales." (...) el grado de consulta opera de manera oficiosa (...) ante la presencia de un recurso de apelación y el grado de consulta, se resuelve en primer lugar el grado de consulta, y si se confirma la decisión en el mismo auto resuelve el recurso de apelación, no obstante si en el grado de consulta 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. e art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALO R ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 6 se considera que la decisión debe ser revocada, el recurso de apelación por sustracción de materia no se estudia.

(...) continúa esta Oficina en Concepto CGR-OJ 147 de 2016 de 26 de agosto de 2016 reiterando que el grado de consulta no es un recurso, sino un grado de competencia que se suerte (sic) en los casos expresamente señalados en la Ley, que tiene como fin revisar la decisión del inferior en defensa del interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales. Finalmente en Concepto CGR-OJ-174 de 2017 (...) esta Oficina manifestó: "3.1. Naturaleza jurídica del grado de consulta. La finalidad del grado de consulta, no es precisamente nueva en nuestro ordenamiento jurídico, ni siquiera en materia de control fiscal; siendo la misma en todas sus ramas: examinar de oficio y por mandato de la ley la decisión de primera instancia, para garantizar que se ajusta a derecho. (... ) En tratándose del proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, preceptúa que el grado de consulta procede en tres eventos (auto de archivo, fallo sin responsabilidad y fallo con responsabilidad, cuando el responsabilizado estuvo representado por defensor de oficio) en los que es necesario acentuar el control confiado a la superioridad, para asegurar el acierto de la decisión, esto es, que se logre la finalidad de preservar el interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Nótese, entonces, que el grado de consulta no opera como sucedáneo del recurso de apelación, como en la mayoría de los ordenamientos procesales, y tampoco está determinado por la cuantía del daño fiscal, sino que se surte por mandato de la ley en los tres casos señalados.

Además, si la consulta no constituye otra instancia, sino un grado jurisdiccional, mal puede decirse que aquella convierte un proceso de única en doble instancia y, por lo tanto, la acusación de alterar las formas del proceso desaparece. (...) no se trata de una instancia procesal, entendida como un nuevo escenario de debate, con posibilidad del decreto rogado u oficioso de pruebas; sino que, se reitera, es un mecanismo oficioso de control confiado al superior, con base en su competencia funcional. (...) En cuanto al alcance de dicha competencia, es propio traer a colación lo que ha dicho la Corte Constitucional sobre el principio non reformatio in pejus frente al grado de consulta: "Si el Constituyente instituyó la garantía de la non reformatio in pejus para los casos en que se interponga por parte del procesado recurso de apelación, mal podría extenderse ésta al grado jurisdiccional de "consulta" que, como ya se expresó, difiere de la apelación en cuanto su finalidad se dirige a controlar los errores en que haya podido incurrir el juez de primera instancia. La consulta es pues un instrumento que permite al superior revisar la decisión dictada por el inferior con el fin de determinar si se ajusta o no a la realidad procesal y es acorde con la Constitución y la ley. (...)En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y la consulta, dice la Corte: A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 6 hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído sometido a su conocimiento. (...)

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico ¿Es posible practicar pruebas por parte del superior cuando conoce del grado de consulta ordenado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000? 4.2 Consideraciones Como es evidente, el interrogante planteado encuentra su respuesta en lo indicado por esta Oficina al atender otras consultas, según se señala en el acápite de precedente doctrinario, siendo entonces procedente estarse a lo dicho, puntualizando la respuesta al interrogante planteado por el solicitante.

En este sentido, es pertinente recordar que el grado de consulta no es una instancia procesal -como se precisó- sino que es una oportunidad brindada al superior para controlar, que en el trámite procesal se haya respetado los derechos y garantías fundamentales de los presuntos responsables fiscales, cuando éstos han sido representados por apoderado de oficio, es decir, cuando han estado ausentes y por ende no han ejercido su defensa directamente o a través de apoderado de confianza; pero también para asegurar que se haya respetado el ordenamiento jurídico y no resulte afectado el interés público con la decisión de archivo, desvinculación o fallo sin responsabilidad fiscal, que se haya proferido por parte del funcionario de conocimiento de la actuación.

Consagra el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 que: "Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso." Se trata pues de una oportunidad de revisión y en tal sentido, de encontrarse por parte del Ad quem trasgresión a alguno de los bienes jurídicos tutelados, antes Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 6 señalados, se ordena el restablecimiento del trámite procesal -a través de la figura de la revocatoriaal momento anterior a la toma de la decisión, con el fin de que se adopte los correctivos por el A quo y la nueva providencia esté sustentada en garantía y respeto de aquellos.

Siendo ello así, no le es dable al operador jurídico que conoce del grado de consulta, hacer nada diferente a revisar la decisión y emitir su pronunciamiento, pues conforme se deriva del artículo 6 de la Constitución Política, en virtud del denominado principio de legalidad, no le es dable en su carácter de servidor público, hacer nada más que lo que expresamente se le ha permitido por ley, so pena de incurrir en extralimitación de funciones, que a la postre le puede acarrear sanciones disciplinarias. Se hace esta afirmación al comparar las facultades que por ejemplo se le han conferido al funcionario competente para desatar la segunda instancia en conocimiento del recurso de apelación, toda vez que el legislador expresamente previó la posibilidad de que decrete pruebas de oficio, según se lee en el artículo 57 Ibídem.

Reza el artículo: "Artículo 57. Segunda instancia. Recibido el proceso, el funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes. El funcionario de segunda instancia podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término máximo de diez (10) días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica." Por lo tanto, se considera que al no haberse previsto legalmente la posibilidad de decretar y practicar pruebas de oficio al superior en virtud del grado de consulta, no sería admisible que lo hiciera. 4.2.1 Preclusividad del plazo para la práctica de las pruebas a partir de su decreto.

En la consulta se plantean otros interrogantes que se deberían desatar en el caso

en el que se respondiera que sí es posible practicar pruebas, al surtirse el grado de consulta. Si bien es cierto se ha afirmado que dicha posibilidad es inexistente, conviene precisarle al solicitante cual es la interpretación que debe dársele al artículo 107 de la Ley 1474 de 2011. El artículo determina que "Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 6 responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año". Se considera entonces que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante por el trámite ordinario, los dos años de preclusividad probatoria inician desde el día siguiente a la notificación del auto que decrete las pruebas, esto es, que una vez se decreta la prueba, deberá practicarse dentro de los dos años siguientes, so pena de no incluirse en el acervo probatorio. Para el proceso verbal, el término se reduce a la mitad, es decir, se tiene un año para la práctica de la prueba contado a partir de la notificación de su decreto.

Tales términos aplican para el funcionario de conocimiento del proceso, es decir, no cobijan al superior cuando hace uso de la oportunidad probatoria que le brinda el artículo 57 de la Ley 610 de 2000 al desatar el recurso de apelación, pues el término previsto por dicha norma de 10 días hábiles es expreso.

5. Conclusiones El grado de consulta en materia de responsabilidad fiscal, ha sido instituido como una garantía en pro del aseguramiento de la toma de decisiones que atiendan a la realidad procesal, respetando los derechos de los procesados cuando han estado ausentes durante el trámite del proceso, pero también en defensa del ordenamiento jurídico y el interés público.

Es una facultad oficiosa, conferida al funcionario de segunda instancia, en la cual no intervienen los presuntos responsables fiscales, los terceros civilmente responsables, ni sus defensores. Dado lo anterior, al no tratarse de una instancia procesal, no es dable abrir debate probatorio al competente para desatar el grado de consulta, por no estar ello previsto legalmente, ni serle permitido intervenir a los sujetos procesales en dicho momento para controvertir las pruebas que se llegaran a practicar. Cordialmente,

JULIÁN MAURICI

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Milena Castañeda

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Are

Radicado No. 2019ER0018212 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia