CGR - Concepto 0049 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

049

CGR-OJ______d e 2021

80112 Bogotá D.G., Señor

NELFI CRUZ

nelficruzveedor@gmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2021 ER0018844

Tema: MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA Y REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDADES PARTICULARES QUE MANEJAN RECURSOS PÚBLICOS - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Respetado señor Cruz, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, trasladada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario solicita lo siguiente: "1. Solicito se me informe, sí los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particulares que administren o manejen recursos públicos son gestores fiscales de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 61 O de 2000 y demás normas concordantes.

2. En ese sentido, solicito se me informe sí los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particulares que administren o manejen recursos públicos, deberán declararse impedidos para actuar en un asunto cuando tengan interés partlcular y directo-en su regulación, gestión, control o decisión.

3. En este sentido, solicito se me informe sí los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particulares que administren o manejen recursos públicos tienen un interés particular y directo en la ampliación de su

propio periodo de nombramiento, es decir, sí incurre en un conflicto de intereses bajo este contexto, quien participe o promueva reformas estatutarias para ampliar 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 el termino para el que ya fue elegido, ampliando su periodo para administrar o manejar los recursos públicos.

4. En este sentido, solicito se me informe cuales son las posibles consecuencias fiscales, penales y disciplinarias en caso que los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particulares que administren o-manejerTrecursos púbtrcos, rncurran en conmcto de rntereses".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica ae Le-sconceptos-emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son Oft€ntaciones carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la GGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 141 y el 165 de 2020, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: fi--

cgr@cor1traloria.gov.ro.

4. Consideraciones Problemas jurídicos: ¿Son gestores fiscales los miembros de juntas directivas y los representantes legales

de las entidades particulares que administren o manejen recursos públicos? ¿Cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a dichos cargos? ¿Cuáles son las consecuencias fiscales, penales y disciplinarias en caso de violar dicho régimen? A continuación, se responderán las preguntas del peticionario: "1. Solicito se me informe, sí los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particulares que administren o manejen recursos públicos son gestores fiscales de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 61 O de 2000 y demás normas concordantes". Dispone el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 º del Acto Legislativo 04 de 2019, lo siguiente: "Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.( ... )". La Contraloría General de la República ostenta una competencia general para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Sin embargo, dicha competencia se ejerce de acuerdo con la reglamentación legal, a través de la cual se armonizan otros principios constitucionales como el de descentralización administrativa, y el de autonomía de las

entidades territoriales, qu-e, conforme ala previsto por la propia constitución, permiten a los contralores departamentales, distritales y municipales ejercer, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4 También es importante precisar que, en materia de competencia para el ejercicio del control fiscal la norma no consagra excepciones, ni lo confiere de acuerdo a la participación del Estado en el monto del capital público, sino que en forma general ordena que cuando en una entidad del Estado exista recursos públicos procede la función fiscalizadora. De igual forma cuando los particulares manejan recursos de esta naturaleza. El control fiscal de la administración y de los particulares o entidades que administren fondos del Estado tampoco se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, sino que se realiza sobre los recursos públicos. En otras palabras,_el elemento_q_ue permite establecer si una entidad organismo_ O_illl se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos del Estado. Se concluye entonces que donde quiera que haya un recurso público debe haber control fiscal. Dicho control fiscal se ejerce sobre los sujetos señalados en el artículo 4 del Decreto ley 267 de 2000, "por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la

Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", modificado por el artículo 2 del Decreto 405 de 2020, "por el cual se modifica la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República", y son los siguientes·: "Artículo 2. Modificar el artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 4. Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con éstos. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las competencias de las contralorías territoriales y la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia, prevalencia y subsidiariedad, de conformidad con la ley. ( ... )". Nótese como de forma expresa nuestro ordenamiento jurídico ha dispuesto que siempre que un particular realice una o varias actividades tales como el recaudo, administración, manejo, disposición e inversión de recursos públicos, será objeto de control fiscal. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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5 Ha señalado la Corte Constitucional9 que, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares. Ahora bien, en relación con la noción de gestión fiscal, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 61 O de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", consiste en lo siguiente: "Artículo 3º. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que

realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". De acuerdo con la norma en cita, siempre que un particular realice alguna de las actividades descritas en la misma, sobre recursos de naturaleza pública, será considerado gestor fiscal. La Corte Constitucional10 , se refirió a la gestión fiscal en los siguientes términos: "Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 61 O de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal.( ... ) Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista,

el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y 9 Corte Constitucional. Sentencia C -167 de 1995. M. P. Dr. Fabio Morón Díaz. Bogotá D.G., abril 20 de 1995. 1° Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Arauja Rentería. Bogotá D.G., 9 de agosto de 2001. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado". El análisis de la gestión fiscal se lleva a cabo dentro del proceso de responsabilidad fiscal definido en el artículo 1 º de la citada Ley como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. En relación con la expresión "o con ocasión de esta", establecida en dicho artículo, la Corte Constitucional11, en la precitada sentencia se pronunció en los siguientes

términos: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tie11e una e11tidad , 11ateriat y jm ídk;a profJia que se dese11vuelve medtante planes dfi acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado". De conformidad con lo expuesto, tanto los miembros de junta directiva, como el representante legal, revisten la calidad de gestores fiscales en la medida en que realicen alguna de las actividades descritas en el artículo 3 de la Ley 61 O de 2000, independientemente de tratarse de particulares. Así lo determinó el Consejo de Estado1 2 , en uno de sus pronunciamientos con ocasión de la solicitud de nulidad de un fallo con responsabilidad fiscal de la CGR, donde, entre otros aspectos, el demandante alega haber actuado en cumplimiento de sus funciones como miembro de la--jttnta direcHva-de la Industria de licores-del Valle. ta-eorporaciórr,-expresó lo-­ siguiente: "De tal manera que tenían a su cargo formular la política general de la empresa y

fijar los programas de la misma en armonía con los planes generales del departamento del Valle del Cauca; por consiguiente, para la Sala no era suficiente que, como miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle que --er-a el recurrente, se apoyara como parece, "en un plan estratégico de marketing" sin hacer análisis alguno a las cifras que se le estaban presentando, 11 Ibídem. 12 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Radicación: 25-000-23-41-000-2013-0170001. C. P. Dr. Oswaldo Giralda López. Bogotá D.G., 20 de febrero de 2020. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 pues era necesario que constatara su impacto en aras de determinar, luego de aprobado y ejecutado en el año 2008, si había lugar a ampliar los planes en los años subsiguientes. Conforme con lo anterior, la Sala deduce que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no solo tenía la competencia para formular la política general de la empresa, así como fijar los planes y programas a desarrollar con miras al rendimiento de sus ingresos y reglamentar la promoción y venta de los productos, sino que era su deber para la aprobación de los acuerdos y los otrosí es al Contrato de Comercialización nro. 20080035 comprobar si éstos beneficiaban a la Industria

de Licores del Valle. (. ..) La Sala concluye que las apreciaciones del fallo de responsabilidad fiscal son en este punto correctas, pues basta repasar las obligaciones y deberes que establecen las normas cuestionadas a los miembros de juntas y consejos directivos, para establecer que no son otras que las que el sentido común indican a quienes ejercen tales atribuciones, y más cuando se trata del manejo del recurso público. De esta manera la aplicación en este evento de las disposiciones del Código de Comercio no tiene vocación de viciar de nulidad los actos acusados, pues responden simplemente a los deberes y obligaciones intrínsecas al cargo que se desempeña. Por último, en cuanto a la censura planteada por el recurrente en punto a la aplicación de la responsabilidad solidaria que cuestionó sucintamente en la demanda y cuyas argumentaciones profundizó en el escrito de apelación, ya que en primera instancia se le hallo fiscalmente responsable en cuantía de $6.879.876.162 y en segunda instancia se dispuso que los declarados fiscalmente responsables debían responder de manera solidaria en cuantía de $40.767.369.586 millones de pesos, si bien le asiste razón en que, para la fecha de los hechos, aún no estaba vigente el artículo 1 19 de la Ley 1474 de 2011, y por ello no había lugar a su aplicación, también lo es que tal responsabilidad solidaria se basó en lo señalado por el artículo 200 de la Ley 222 de 1995 que reza: "ARTICULO 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: ARTICULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de

los periuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros". (se destaca). A ello se agrega que esta clase de responsabilidad es la establecida de manera general cuando se trata de imputarla en los asuntos mercantiles, de conformidad con lo señalado en el artículo 825 del Código que regula la materia, así como cuando se trata de las responsabilidad por el hecho o culpa, según lo dispuesto por el artículo 2344 del Código Civil. Frente a la posibilidad que tiene el superior en sede administrativa de modificar lo resuelto por el inferior ha dicho: "[. . .} es claro para la Sala que en la vía gubernativa la Administración puede corregir los errores en que haya incurrido el funcionario de inferior jerarquía al expedir el acto recurrido, lo cual permite que el ad-quem pueda llegar a modificar Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia - ----- ----------

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 la decisión administrativa que haya adoptado el a qua, así esto traiga como consecuencia la aplicación de una sanción mayor a quien actuó como impugnante respecto del acto de primera instancia, cuando lo que se vislumbra es el desconocimiento abierto de la ley.[. ..}" En conclusión, al no asistirle razón al recurrente en los cuestionamientos esbozados a lo largo de la apelación, partiendo de la presunción que cobija los actos de la administración, será confirmada la sentencia apelada dado que no se logró desvirtuar la legalidad de las decisiones acusadas".

"2. En ese sentido, solicito se me informe sí los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particulares que administren o manejen recursos públicos, deberán declararse impedidos para actuar en un asunto cuando tengan interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión". "3. En este sentido, solicito se me informe sí los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particulares que administren o manejen recursos públicos tienen un interés particular y directo en la ampliación de su propio periodo de nombramiento, es decir, sí incurre en un conflicto de intereses bajo este contexto, quien participe o promueva reformas estatutarias para ampliar el termino para el que ya fue elegido, ampliando su periodo para administrar o manejar los recursos públicos". Hecha la salvedad en el acápite segundo de este escrito en el sentido de señalar que esta Oficina no se pronuncia sobre casos particulares y solo ofrece orientaciones generales, procederá a señalar algunas generalidades sobre el régimen de inhabilidades y conflicto de intereses respecto de los particulares que manejan recursos públicos. Sea lo primero precisar que las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos13 . Mientras que los impedimentos y recusaciones son instrumentos jurídicos

establecidos para proteger el principio de imparcialidad, cardinal en todas las actuaciones judiciales y administrativas, que pueden ser alegados por causales taxativas, no interpretables análogamente ni extendibles a situaciones que no han sido a/egadas"14 . 13 Corte Constitucional. Sentencia C-329/95. M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá. 14 Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-949/11 M.P. Nilson Pinilla Pinilfa Exp. T-3176089 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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9 Las causales de inhabilidad son taxativas, es decir que, teniendo en cuenta su naturaleza prohibitiva, serán las señaladas expresamente en la Constitución o en la ley. En relación con el conflicto de intereses, ha dicho el Consejo de Estado 15, que: "Surge o se presenta cuando según la ley "exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera( ... ), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho". Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen. Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración

es imperativa, kantianamente hablando. La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable. Por lo general los hombres están expuestos a soportar y a resolver en sus relaciones familiares, sociales y políticas, conflictos de intereses de las más variadas características. Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal, es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses que se le presenta frente a una situación concreta. El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para él todo lo es también para la parte, aún así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación moral y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contrariaría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo. Por ello, para evitar que se dé una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.), el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez: El juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, ya sea mediante sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria porque advertido el conflicto, lo haga manifiesto mediante la declaratoria del impedimento, ora por iniciativa de terceras personas,

utilizando el mecanismo de la recusación. De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, por la vía de la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala". (Subrayado fuera de texto). 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: AC-3300. C. P. Dr. Joaquín Barreta Ruiz. Bogotá D.C., marzo 19 de 1996. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 1-r:fi1;,;. /

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"fi:,: 10 En cuanto a la normatividad particular sobre el tema, el artículo 54 de la Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único", señala lo siguiente: "Artículo 54. Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes: 1 . Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 1 13 de la Ley 489

de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir". Ahora bien, en cuanto a los representantes legales de entidades privadas que administran recursos públicos, el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, expresamente señala que, los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida. Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, los particulares que manejen recursos públicos, en la toma de decisiones que involucren a estos, en primera instancia deberán analizar si están incursos en la alguna causal de inhabilidad o conflicto de intereses y de ser así, darlo a conocer oportunamente, o, en su defecto, deberá ser recusado por quien advierta dicha situación. "4. En este sentido, solicito se me informe cuales son las posibles consecuencias fiscales, penales y disciplinarias en caso que los miembros de las Juntas Directivas y representantes legales de las entidades particu