CGR - Concepto 0050 de 2018

O Contraloria General de la Republica SOD 24-04.201813:30

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0048620 Fd:9 Anex:O FA:O

CONTRALO,RÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO DIEGO IVAN LOPEZ LARGO CONTRAWRIA GENERAL DE CALDAS

GENERAL DE LA REP LILA

ASUNTO PROCESO AUDITOR: CARTA DE SALVAGUARDA: FUNCIONES DEL AUDITOR:

OBS 050

CG R—OJ- - 2018

2018EE0048620(cid:9) 111111111110111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C., Señor

DIEGO IVÁN LÓPEZ LARGO

Profesional Especializado 04 Líder Proceso Auditor Contraloría General de Caldas Edificio Gobernación Piso 2° Manizales, Caldas.

Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0022202

Tema: Proceso Auditor.- Carta de salvaguarda.- Funciones del auditor.- Términos para responder requerimientos de información en el proceso auditor.

Respetado señor López Largo: Esta Oficina recibió el oficio de referencia, por el cual formula consulta' jurídica, la

cual se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes Manifiesta el peticionario que en desarrollo del ejercicio auditor y para dar cumplimiento al Plan General de Auditorías vigencia 2018, encuentra tres situaciones sobre las cuales requiere respuesta, poniendo de presente el artículo 1242 de la Ley 1474 de 2011.

La primera situación tiene que ver con la Carta de Salvaguarda, refiere que la guía de auditoría territorial adoptada en julio de 2016 establece lo siguiente: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 "Artículo 124. Regulación del proceso auditor. La regulación de la metodología del proceso auditor por parte de la Contraloría General de la República y de las demás contralorías, tendrá en cuenta la condición instrumental de las auditorías de regularidad respecto de las auditorías de desempeño, con miras a garantizar un ejercicio integral de la función auditora." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 1 1 1 071 • PBX 518 7000 cgracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) )4? CONTRALORÍA GENERAL PE LA REPUBLiCA Página 2 de 9 "Cada contraloría territorial podrá realizar una instalación formal y presencial de la auditoría que se inicia, momento en el cual se podrá citar carta de salvaguarda. Nota. Si el representante del ente auditado niega (sic) a firmar la carta de salvaguarda, el equipo auditor dejará constancia en acta de dicha situación, lo cual será considerado en los resultados del proceso auditor y cada contraloría territorial evaluará las incidencias y acciones a seguir"

Sobre la expresión podrá le surge la primera inquietud, toda vez que para los sujetos de control fiscal no es obligatoria la suscripción de la carta de salvaguarda, e igualmente indican que el modelo de carta en el párrafo que se transcribe a continuación, es violatorio del legítimo derecho de defensa: "No tenemos conocimiento acerca de irregularidades que comprometen al ente o a los servidores en hechos de corrupción administrativa o que pudieran tener un efecto importante sobre la gestión fiscal del periodo a evaluar'. La segunda inquietud, surge con ocasión a la participación en el Grupo Elite de Reacción Inmediata (GERI) conformado en atención a lo establecido en el artículo 1153 de la Ley 1474 de 2011 por 4 auditoras especiales, y luego adicionado, para atender el requerimiento de la CGR en siete auditorías del balance. Las dos profesionales que fueron agregadas al grupo manifiestan que puede existir un alto riesgo en que los informes finales se tachen de ilegales por los sujetos de control fiscal, por ser auditorías de modalidad regular. Y finalmente indaga sobre los términos de entrega de la información por parte de los sujetos de control fiscal en las etapas de planeación y ejecución de las auditorías, revela que algunos sujetos dan respuesta dentro de los términos del derecho de petición contenido en la Ley 1755 de 2015 (10 días siguientes a la solicitud), y otros en los términos establecidos por la Ley 1437 de 2011.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 3 "Artículo 115. Facultades Especiales. Los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal crearán un grupo especial de reacción inmediata con las facultades de policía judicial previstas en la Ley 610de 2000, el cual actuará dentro de cualquier proceso misional de estos Organismos y con la debida diligencia y cuidado en la conservación y cadena de custodia de las pruebas que recauden en aplicación de las funciones de policía judicial en armonía con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza de las mismas. Estas potestades deben observar las garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr4contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución4 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar5, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"6 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"7. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar9 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"9. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 1610 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) en concepto

2013EE0058959 de 26 de junio de 2013 al responder una consulta sobre suscripción de la carta de salvaguarda durante el ejercicio del proceso auditor, realizó algunos pronunciamientos al respecto: 4 Art. 25 Ley 1755 de 2015 5 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 1(:) Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) 731 CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPUBLICA Página 4 de 9 i) Que la CGR no es superior jerárquico de ninguna entidad pública, razón por la cual no tiene competencia para revisar las decisiones y/o actos administrativos, resoluciones etc., que expiden los demás entes de control fiscal; ii) La Guía de Auditoría Territorial — GAT, en cuanto a la comunicación al auditado e instalación de la auditoría, en efecto señala que la Contraloría Territorial debe informar al representante legal el inicio de la auditoría, con la presentación del equipo auditor, apertura que puede realizarse con una instalación formal y presencial, y allí podrá solicitar la carta de salvaguarda; iii) Y de manera específica sobre suscripción de la carta de salvaguarda expuso: "3.4.-La Carta de Salvaguarda descrita, tiene relación directa con las

normas de auditoría que se aplican a nivel internacional y que por tanto, deben ser tenidas en cuenta en la metodología que esa emplea en las auditorías a desarrollar, en ocasiones, cambia el nombre de la misma, y puede denominarse carta de gerencia. Su objetivo primordial es dar garantía al auditor y al ente auditado, por cuando, a través de la Carta de Salvaguarda se sabe que la información entregada es entre otros asuntos, fidedigna, real, única, y veraz", para no correr el riesgo por ejemplo que al final de la auditoría por cualquiera motivo, el sujeto de control determine que algunos documentos entregados dentro de la misma, no son los reales o finales y que en su defecto, se debieron revisar otros documentos." Posteriormente en Concepto CGR-OJ 165 2016 al resolver las preguntas: "8. ¿Es requisito fundamental para la instalación de una Auditoría Regular la suscripción del acta de salvaguarda?, y ii) l¿j Puede la Contraloría Municipal de Bucaramanga obligar a la suscripción de un acta de salvaguarda cuando el funcionario público no está de acuerdo con el contenido, puede este hecho convertirse en una acción disciplinaria por no hacerlo o considerarse que no fue instalada una Auditoría Regular?", se respondió diciendo que, la carta de salvaguarda hace parte del procedimiento establecido en la Guía de Auditoría, y es el primer paso que da seguridad al ejercicio auditor, cuya finalidad es sólo la certeza de entregar información única y oficial, con lo cual se entenderá que no existe error en la veracidad de la información que se entrega, que es definitiva y completa, así como que es la misma que entrega a cualquier organismo público. Información sobre la

cual se efectuarán las comparaciones con la situación afectada y el deber ser para determinar la existencia de hallazgos administrativos. Y en cuanto a la no suscripción del acta por parte del sujeto de control, se recordó la existencia del proceso sancionatorio fiscal a través del cual la Contraloría General de la República tiene la facultad de imponer sanciones directamente o 11 Brindar una información correcta, completa y relevante. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 9 solicitar a la autoridad competente cuando "de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas". Proceso sancionatorio que no tiene el carácter de pena, sino el de procurar la obtención de la información cuando los órganos de control fiscal requieran.

4. Consideraciones jurídicas Los interrogantes planteados obedecen a tres temas consultados a saber: i) la Carta de Salvaguarda en el proceso auditor, ii) la asignación de servidores públicos en auditorías especiales, y iii) los términos para responder dentro del ejercicio del proceso auditor.

El primer tema de consulta ya fue resuelto por esta Oficina como se observa de los conceptos anotados en el acápite anterior. Allí se ilustra que la Carta de Salvaguarda hace parte del procedimiento y que debe ser suscrita por el sujeto de control fiscal, a fin de trabajar con información única y oficial, que comporte

veracidad para realizar las debidas comparaciones donde se detecten situaciones contrarias al deber ser. La expedición o no de una resolución que comporte la obligatoria suscripción por parte del sujeto de control como lo sugiere el peticionario, es un asunto de política administrativa que concierne exclusivamente a ese órgano de control territorial, y se reitera lo dicho en el sentido que la CGR no es superior jerárquico de sus pares de control fiscal. En cuanto a las implicaciones que pueda ocasionar la no suscripción de la carta de salvaguarda, también se reitera la no competencia de la CGR para pronunciarse sobre la habilitación de procesos sancionatorios fiscales o disciplinarios por esa causa. La procedencia de iniciar los procesos correccionales corresponde al funcionario competente de cara al caso concreto y a los requisitos sustanciales establecidos por la ley. Se entrará a resolver a continuación, de manera general y abstracta, los siguientes problemas jurídicos: a) ¿Es válido legal y reglamentariamente que profesionales del Grupo Especial de Reacción Inmediata de la Contraloría General de Caldas realicen auditorías asignadas al Grupo de Auditorías de la misma contraloría?, y b) ¿Es constitucionalmente admisible que los requerimientos de información de las Contralorías se atiendan con sujeción a los términos legales que regulan el derecho de petición? 4.1 Grupo Especial de Reacción Inmediata Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Iníciese diciendo, que el artículo 115 de la Ley 1474 de 2011 se encuentra contenido en la Subsección III denominado "Disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal', y para mejor comprensión se transcribe la norma a continuación: "Artículo 115. Facultades especiales. Los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal crearán un grupo especial de reacción inmediata con las facultades de policía judicial previstas en la Ley 610 de 2000, el cual actuará dentro de cualquier proceso misional de estos Organismos y con la debida diligencia y cuidado en la conservación y cadena de custodia de las pruebas que recauden en aplicación de las funciones de policía judicial en armonía con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza de las mismas. Estas potestades deben observar las garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política." El legislador establece la creación un Grupo Especial de Reacción Inmediata que tiene como finalidad: "actuar en cualquier proceso misional de los órganos de control fiscal", con las facultades de policía judicial que se encuentran contenidas en la Ley 610 de 2000, y determina para los miembros del grupo, que obren con "la debida diligencia y cuidado en la conservación y cadena de custodia de las pruebas que recauden". Así pues, una lectura sistemática del precepto legal nos permite inferir que los Grupos Especiales de Reacción Inmediata tienen fundamentalmente una vocación procesal, esto es, fueron creados para adelantar la indagación preliminar y/o el

proceso de responsabilidad fiscal en aquellos casos que por su connotación ameritan una respuesta rápida por parte de los organismos de control fiscal, con miras al aseguramiento de la prueba; empero su labor no se limita a los aspectos procesales, porque fueron autorizados para "actuar en cualquier proceso misional de los órganos de control fiscal", entre los que se encuentra el proceso auditor, metodología a la que por excelencia se recurre para el control fiscal micro. Expone el peticionario, que para atender un número de auditorías al balance, requerido por la Contraloría General de la República, adicionó al Grupo Especial de Reacción Inmediata a dos servidores públicos, quienes en la etapa de planeación se retiraron por considerar que "según el manual de funciones existiría un alto riesgo que los informes preliminares o finales puedan ser tachados de ilegalidad por parte de nuestros sujetos de control por tratarse de una auditoría modalidad regular", y transcribe las funciones que tiene el Grupo Elite, para señalar que de allí se deriva la deserción de los nuevos integrantes del grupo así: "(...) Manual de Funciones del Grupo Elite de Reacción Inmediata según Resolución 0176 del 29 de abril de 2016, encontramos: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOR I A GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 7 de 9 "Propósito: Actuar dentro de cualquier proceso misional de esta entidad y con la debida diligencia y cuidado en la conservación y cadena de custodia de las pruebas que recauden en aplicación de las funciones de policía

judicial en armonía con las disposiciones legales vigentes en cuanto sean compatibles con la naturaleza de las mismas, siguiendo los lineamientos, directrices y normas vigentes". Entre sus funciones relacionadas con auditorias, son relevantes: "1.Adelantar las auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto en las entidades sujetos de control y brindar el apoyo técnico para la intervención inmediata de la Contraloría, por el riesgo inminente de pérdida o afectación del patrimonio público" "3.Acompañar, apoyar y asesorar el grupo auditor en la realización de auditorías a los diferentes sujetos de control, cuando por disposición y criterio del Contralor, las circunstancias lo exijan. Entre los aspectos discutidos es que los verbos: acompañar, apoyar y asesorar no están referidos a ejecutar auditorias regulares, según conceptos de la real academia de la lengua."12 Atendiendo la normativa reglamentaria citada13, lo primero que se advierte es que son funciones descritas a título enunciativo, en tanto se mencionan las que son "relevantes" en relación con las auditorías, lo que supone otras funciones que no tienen esa connotación. Luego, en efecto, se observa que la función de adelantar auditorías solo está concebida para las auditorías especiales y respecto de las auditorías regulares se utilizan verbos que denotan actividades de orientación. Sin embargo, mal puede hacerse una interpretación exegética de las funciones asignadas para soslayar, de un lado, el imperativo legal que faculta a ese Grupo para "actuar en cualquier proceso misional de los órganos de control fiscal" y, de

otro lado, que las funciones de acompañamiento y apoyo conllevan la participación en la actividad auditora objeto de estas; máxime "cuando por disposición y criterio del Contralor, las circunstancias lo exiffein". Adicionalmente, en la administración del talento humano habrá de tenerse en cuenta si la asignación de otras funciones, ínsita en el catálogo funcional de los empleos públicos, es afín a los cargos, grados y niveles de los profesionales en cuestión. 4.2 Entrega de información en el proceso auditor. Para abordar el segundo problema jurídico, es preciso traer a colación el artículo 268, numeral 1, de la Constitución Política que a la letra preceptúa: "Articulo 268. 12 Tomado del escrito de consulta del peticionario. 13 La cita del precepto normativo está incompleta y se desconoce la existencia de otros dispositivos reglamentarios que incidan en la determinación de competencias internas. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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El Contralor General de la Republíca <sic> tendrá las siguientes atribuciones: 1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.". Esta cláusula constitucional, junto con la prevista en el numeral 12 del mismo artículo, confieren al Contralor

General de la República facultades de regulación exclusiva en materia de fiscalización de los recursos públicos". De este modo, puede "prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas", entre los que se encuentra, por supuesto, la oportunidad para rendir la información que es requerida a los sujetos de control fiscal. En el caso de la Contraloría General de la República, en la Resolución Orgánica 5554 de 2004, por la cual se modifica el procedimiento administrativo sancionatorio, artículo 4, numeral 2, literal f), se estableció un término de cinco (5) días, sujeto a criterios de razonabilidad. A nivel territorial, la Norma Fundamental establece en el artículo 272, inciso 6, que "Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268...", por lo que también están facultados para dictar los reglamentos correspondientes. Ahora bien, uno de los propósitos que tiene toda auditoría es: "Vigilar y controlar, oportuna y efectivamente, los recursos públicos destinados al cumplimiento de los fines constitucionales y legales del Estado Social de Derecho."15 (Subrayado fuera de texto) Si el ejercicio del proceso auditor debe partir de una vigilancia oportuna y efectiva, todo término que se encuentre establecido dentro de ésta, debe observar tales principios. La Guía de Auditoría de la CGR de mayo de 2015 establece dentro de las "Actividades de Fase de Planeación de la Auditoría" la definición de un cronograma de actividades dentro de las cuales se encuentra establecido que: "La información requerida al ente objeto de control fiscal o asunto a auditar

para desarrollar las etapas del proceso auditor, será solicitada por el responsable de auditoría o el líder de auditoría, si es un punto de control, a través de comunicaciones escritas, estipulando los tiempos para la entrega de la misma por parte del ente objeto de control fiscal o asunto a auditar, teniendo especial cuidado en no solicitar información que haya sido remitida a través del a rendición de cuenta e informes SIRECI. Dicha información deberá ser utilizada en el proceso auditor y no para otros fines 14 véase, entre otras, la Sentencia C-805 de 2001, de la Corte Constitucional. 15 Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República de mayo de 2015. Párrafo 1.5 página 14 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) 7311 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPURLICA Página 9 de 9 y cuando tenga el carácter de reservada, confidencial y/o de uso restringido, el auditor debe pactar las condiciones para su acceso y salvaguarda. Así mismo, el acceso a la consulta de los sistemas de información estará restringido al uso exclusivo de la auditoría."16 Si bien es cierto, el requerimiento de la información al sujeto de control fiscal debe ser cuidadosa, en el sentido de no obtener duplicidad de información; no es menos cierto, que ésta debe ser entregada en los tiempos requeridos por el auditor a fin de poder cumplir con las etapas de ejecución de las auditorías. Mal podría señalarse que la solicitud de la información deba soportar la espera de los

términos legales establecidos para la obtención de la información en ejercicio del derecho de petición e información, máxime cuando no se trata de información extraña, ajena ni histórica como para requerir tal espera. Se trata de información de la vigencia fiscal inmediatamente anterior, de la cual se espera debe encontrarse debidamente organizada.

5. Conclusiones A manera de conclusión, se da respuesta a los problemas jurídicos planteados: 5.1 Sí es válido legal y reglamentariamente que profesionales del Grupo Especial de Reacción Inmediata en la Contraloría General de Caldas realicen auditorías asignadas al Grupo de Auditorías de la misma contraloría. 5.2 No es constitucionalmente admisible que los requerimientos de información de las Contralorías se atiendan con sujeción a los términos previstos legalmente para el derecho de petición.

Cordialmente,

GUAUQUE TORRES

Dir ctor Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela

Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro

Radicado: 2018ER0022202

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos. 16 Ibídem, página 33

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