CGR - Concepto 0050 de 2019

O CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 09-04-2019 09:02

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0042012(cid:9) Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO ROBINSON PINEDA GARCÍA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 050

CGR-OJ- -2019 201 9EE004201 2(cid:9) 111111111111111111111111111111 1111111111111 III

80112 — Bogotá, D.C. Señor

ROBINSON PINEDA GARCÍA

robinson.pineda84@gmail.com Referencia: Respuesta al radicado No. 2019ER0018508.

Tema: (cid:9) CADUDICAD ACCIÓN FISCAL/ cómputo.

Respetado señor Pineda: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Recibimos su consulta en la cual indica que por más de ocho (8) años se enviaron derechos de petición a diferentes autoridades con el fin de recaudar información sobre la construcción de una obra con recursos del municipio de Ibagué en un predio de naturaleza privada, con el fin de instaurar denuncia para que el organismo de control competente iniciara la acción fiscal. Indica también que dicha información sólo fue obtenida hasta el año 2018, fecha en que se encontró un contrato relacionado con tales hechos.

Menciona también que tiene conocimiento que el término de caducidad de la

acción fiscal es cinco (5) años contados a partir del hecho que la genere, pero en razón a que sólo tuvo acceso al documento hasta el año 2018, consulta si sería posible realizar el conteo del término de caducidad de la acción fiscal a partir del conocimiento de las circunstancias fácticas que enmarcan el detrimento patrimonial, y no desde la ocurrencia de los hechos.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido 1 por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"8. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la forma en que debe contabilizarse la caducidad de la acción fiscal.

Así por ejemplo, en concepto CGR-OJ-094 de 2018 al resolver una consulta

relacionada con los términos de caducidad y prescripción en materia de 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 4 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALO,RÍA

6ENEFRAL DE LA PEPLICA Página 3 de 5 • responsabilidad fiscal, cuando el hecho generador del daño acaece en desarrollo de un contrato estatal se dijo: "(...) 3.1. Respecto al fenómeno jurídico de la caducidad contenido en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, (...) esta Oficina se pronúnció en el siguiente sentido: "En efecto, en el nuevo ordenamiento se supedita la operancia de la caducidad a la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público; obsérvese que la

norma cualificó los hechos circunscribiéndolos al acaecimiento del daño al erario. Luego puede ocurrir que la administración realice ciertas actuaciones y tiempo después se genere el daño, ejemplo de ello puede darse en la contratación estatal, en la cual el contrato es celebrado en una fecha y el daño al Estado se produce en la ejecución del contrato, bien sea en el giro del anticipo, en la entrega del bien o servicio, caso en el cual el término de la caducidad debe empezar a contarse en el momento de producido el hecho generador del daño y no de la suscripción del contrato. En cuanto al término tal como lo establece el Artículo 9° de la Ley 610 de 2000, es de cinco años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño para los actos instantáneos, es decir cuya consumación se produce de una sola vez, la caducidad se cuenta a partir de su realización, pero para aquellos actos denominados complejos, o cuya ejecución se prolongan en el tiempo, la misma se cuenta a partir del último hecho o acto." (...) en el concepto CGR-OJ 101 2017 radicado bajo el número 2017EE0056922, de fecha 09 de septiembre de 2017 (..) esta Oficina analizando el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, dijo: "De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal, cuentan con cinco (5) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. También nos indica la disposición mencionada que este término deberá contarse desde el hecho generador del daño al patrimonio público y a renglón seguido clasifica los hechos o actos en dos tipos: los de

ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se computara el término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto. Cabe precisar que para los actos de tracto sucesivo, la propia norma, ha determinado que se debe tener en cuenta el hecho generador del daño al patrimonio público. Allí entonces es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño del daño propiamente dicho. Lo que cuestiona la ley de responsabilidad fiscal es el hecho generador del daño al patrimonio público, la fuente del daño como objeto de la responsabilidad; una concepción causalista que examina las condiciones en que aparecen los hechos antes que el daño en su dimensión formal. En este orden, para determinar la caducidad de la acción fiscal debe tenerse en cuenta el hecho que da origen al daño. Es necesario precisar que en materia del análisis del término de caducidad es muy importante el examen pormenorizado de cada situación en concreto. Por tanto, y de conformidad con lo establecido en la preceptiva señalada, modificada por la Ley 1474 de 2011 y lo indicado en la abundante jurisprudencia sobre el tema, la caducidad se predica de la acción fiscal, por ende, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, depende de la fecha en que ocurrió el hecho que dio lugar efectivamente al daño, sea éste de carácter instantáneo o de tracto Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA GENERAL oE LA REPÚBLICA Página 4 de 5 sucesivo, para el primero, la caducidad se cuenta desde su realización y para el segundo desde el último hecho o acto. Por su parte, la caducidad y la prescripción consagrada en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, impone una regla de orden público a la que deben someterse las contralorías al desarrollar su función constitucional. (...)"

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico ¿Es posible contabilizar el término de caducidad de la acción fiscal a partir de que se tiene conocimiento de los hechos o del detrimento patrimonial y no desde el acaecimiento del mismo? 4.2 Consideraciones Como es evidente, el interrogante planteado ya ha sido analizado por esta oficina al atender otras consultas, según se indica en el acápite de precedente doctrinario, siendo entonces procedente estarse a lo dicho, puntualizando la respuesta a la inquietud planteada por el solicitante, recordando que no le es dable esta oficina por vía del concepto dar la solución directa a problemas específicos, ni analizar situaciones particulares.

En materia de responsabilidad fiscal, el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, consagra el término al cabo del cual, de no haberse iniciado el proceso tendiente al resarcimiento del detrimento patrimonial, se habrá perdido la oportunidad de hacerlo; esto es, la caducidad de la acción fiscal. Reza la norma: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al

patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. Se trata entonces de una norma procesal, que como tal, tiene por objeto fijar un orden, unas bases, para que, en respeto de las garantías fundamentales de los asociados, el sujeto pasivo de la acción observe la existencia de un límite temporal para el ejercicio en su contra del poder estatal. No en vano se ha señalado que las normas sobre caducidad son de orden público9. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-227 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. "(...)En tanto que la figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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De esta forma, lo reglado por la citada norma no puede dar lugar a interpretaciones, sino que debe aplicarse conforme a su tenor literal, es decir, que la contabilización del término de caducidad de la acción fiscal, debe partir de la fecha de los hechos y no del momento en el cual se tiene conocimiento de los mismos o se acredita documental o probatoriamente su consumación, pues ello extendería —sin fundamentoel término previsto, siendo catalogado tal proceder de

ilegal por apartarse del precepto normativo. Dicho de otra manera, al realizarse el conteo del término de caducidad a partir de una fecha distinta a la ordenada por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, se actuaría por fuera de la norma, con lo que se desconocería el debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. De otro lado, se precisa que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 deberá efectuarse el respectivo análisis de cada caso en particular y tomarse por el órgano de control fiscal respectivo, las decisiones que en derecho correspondan.

5. Conclusiones Por ser las normas sobre caducidad de orden público, no es viable interpretarlas o reglamentarlas de manera distinta a su sentido literal; por esta razón, para el caso de la acción fiscal, de no haberse iniciado el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal antes de que transcurran los cinco años contabilizados a partir de los hechos que dieron lugar al detrimento patrimonial, se habrá perdido la oportunidad para hacerlo.

No es posible entonces valorar situaciones especiales que puedan alterar dicha regla. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO Rb RODRÍG

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Milena Castañeda A

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Aren s

Radicado No 20191E0019425 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o

de las partes en un proceso jurídico. La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente (...)" Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia