CGR - Concepto 0051 de 2021

CONTRALORIrA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

051

CGR-OJ----------de 2021

80112o.e., Bogotá Señora

ANA MARÍA RESTREPO MESA

Profesional Universitaria Grado 02 Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia Contraloría General de la República anam.restrepo@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021 IE0014022

Tema: PRUEBAS DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL. Oportunidad. Respetada señora Ana María, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder en los siguientes términos:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: "¿En los Procesos Ordinarios de Responsabilidad Fiscal, sólo es posible el decreto de pruebas en el Auto de Apertura, o pueden expedirse posteriormente Autos decretando pruebas de oficio, antes de la imputación? • Los dos (2) años establecidos en el Artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 para la práctica de las pruebas en el Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal, ¿se contabilizan desde la notificación del Auto de Apertura o son contabilizados desde la notificación del auto que las decreta, el cual puede ser posterior al Auto de Apertura? • ¿En qué momento se entiende practicada una prueba?: ¿Al momento de enviar el oficio de solicitud de información/documentación o al momento de recibir respuesta a lo solicitado? • Respecto a los informes técnicos, ¿en qué momento se entiende practicada la prueba?: ¿Al momento de designar al funcionario que realizará el apoyo técnico o al

momento de recibir el informe técnico o al finalizar el término de traslado para todos los interesados? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 Todo lo anterior, se cuestiona con base en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011. El 16 de agosto de 2016, el Consejo de Estado profirió Sentencia (25000-23-41-0002016-01063-01) en la cual manifestó que el término de dos (2) años establecido en el artículo indicado, es contabilizado desde el Auto de Apertura; por lo cual dentro de la Contraloría General de la República se expidió la Circular 20 de 2016 y concepto jurídico 2017IE0015004 del 20 de febrero de 2017; dando cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado; a pesar de lo cual interpuso Tutela contra el pronunciamiento, la cual fue resuelta el 27 de julio de 2017 (11001-03-15-000-201603829-00(AC)); dejando sin efectos lo establecido por el Consejo de Estado en el

año 2016".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácte¡_general que-!lo comprenden !a solución___c!irecta de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'3 así como las , formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el-nivel territorie-1--y a los sujele-s pasivos de-vigilancia cuando éstos Jo-­

soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Ar!. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Ar!. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Ar!. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloria General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 86 de 2019, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov .co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Pueden decretarse pruebas antes de proferirse auto de imputación cuando no se han decretado en el auto de apertura? ¿A partir de qué momento se contabiliza el término de 2 años al que hace referencia el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011? ¿En qué momento se entiende practicada una prueba dentro del PRF?

A continuación se responderán las preguntas de la peticionaria: "¿En los Procesos Ordinarios de Responsabilidad Fiscal, sólo es posible el decreto de pruebas en el Auto de Apertura, o pueden expedirse posteriormente Autos decretando pruebas de oficio, antes de la imputación?" "Los dos (2) años establecidos en el Artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 para la práctica de las pruebas en el Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal, ¿se contabilizan desde la notificación del Auto de Apertura o son contabilizados desde la notificación del auto que las decreta, el cual puede ser posterior al Auto de Apertura?" El proceso de responsabilidad fiscal ordinario se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables. Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en

exposición libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio. El investigado dentro de dicha diligencia podrá controvertir las - prueeas fecaudadasy sol-icitar la pFá.-cfü:a de aquellas-que considere conducentes. Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal fue modificado por el legislador a quien, de conformidad con el Ordenamiento Constitucional, le corresponde tal atribución. En el capítulo VIII, Sección Primera de esta normativa, se incluyen reformas al proceso ordinario de responsabilidad fiscal y se crea el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en la Subsección 2 se Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 introducen modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y en la Subsección 3, se establecen las disposiciones comunes a ambos procesos. Dentro de las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, se encuentra inserto el artículo 107, que determina la preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Dispone el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente: "Artículo 107. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las

pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contadosa partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año". La norma mencionada señala que los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. fi Al señalarla norma que eTTermino para la practicaae pruebas es preclusivo,qu1erefi decir que se trata de un lapso de tiempo establecido en la ley, reglamento o contrato, dentro del cual se debe actuar o no, resultando ineficaz lo que se haga por fuera de este. La Corte Constitucional9 , se refiere a la preclusión en los siguientes términos: fi "Sabido es, g_l.l_e "la preclusión" es uno de los principios fundamentales d__E:tl_derecho procesal y que en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse. En razón a éste principio es que se

establecen términos dentro de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley. Los términos judiciales cumplen la función de determinar con claridad y precisión la oportunidad dentro de la cual se deben realizar los actos procesales por las partes, el juez, los auxiliares de la justicia, los terceros interesados, etc., constituyendo una garantía recíproca para las partes en el proceso, pues, estimulan la celeridad en las actuaciones o trámites y evitan asaltos sorpresivos 9 Corte Constitucional. Sentencia T -212/01. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 14 de junio de 2001. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 que podrían atentar contra el derecho de defensa. El señalamiento de los términos judiciales no es de libre disposición por las partes en los procesos1º". De otra parte el Consejo de Estado11 , señaló que el principio de preclusión consiste en la extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal. Adicionalmente, dispuso que la preclusión busca ordenar el debate procesal y posibilitar el avance del proceso, por medio de la consolidación de las etapas

cumplidas y negando la posibilidad de retroceder a las etapas culminadas. Anotó la Corporación, que luego de agotado el término o los límites procesales las facultades o los derechos de los sujetos procesales no pueden ser ejercitados. Resulta similar a lo que sucede con la caducidad de las acciones o la prescripción de los derechos. En materia procesal ese fenecimiento impide, así se haya tenido el derecho, reactivar la facultad procesal porque se ha extinguido. De otra parte, señala el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, que la práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. Es claro que el término legal opera a partir de la notificación de la providencia mediante la cual el funcionario de conocimiento ordena la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Luego, en el evento en que haya transcurrido el tiempo establecido en la norma, pero sin que se haya decretado la práctica de pruebas, este hecho no inhibe al funcionario para ordenar la práctica de estas, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción fiscal que también es preclusivo. Dispone el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a parlir de la expedición del auto de aperlura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

Cosa diferente sucede cuando se ha decretado la práctica de pruebas, la providencia fue debidamente notificada y desde esta transcurrieron dos años para el caso del proceso ordinario y uno, para el verbal, ya que, de practicarse una prueba por fuera de dicho término, esta carecerá de validez como ya se vio al analizar la preclusión. 10 La Corporación ha expresado: 'Todo asunto llevado ante las autoridades judiciales y administrativas para su decisión, requiere de un mínimo conjunto de reglas dentro de las cuales se actúe de conformidad con la Constitución y la ley, y es tan sólo dentro de ese orden establecido, que llevan a cabo los actos procesales, se atienden y resuelven los intereses en conflicto. Dentro de estos elementos señalados por el legislador para el desarrollo de los procesos judiciales y administrativos, se encuentran los términos judiciales, se trata de períodos expresamente previstos, dentro de los cuales han de ejecutarse las actuaciones de las partes y de los funcionarios judiciales, siguiendo un orden, las pruebas, o para transcurrir una actuación, hacer uso de un derecho o dar certeza a una decisión judicial o administrativa; su objetivo es permitir que el proceso avance garantizando a las partes e intervinientes que en cada momento procesal puedan hacer valer sus derechos, siempre y cuando actúen oportunamente". ( Sentencia T-347 de 1995). 11 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Quinta. Sentencia 1100103280002016004400. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Bogotá D.C. 20/10/16. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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\jlt.fi2, 6 En ese orden de ideas, siempre que el funcionario de conocimiento considere que las pruebas solicitadas con ocasión de la exposición libre y espontánea de un presunto responsable sean útiles, pertinentes y conducentes para el proceso, podrá decretar su práctica antes de proferir auto de imputación. El artículo 107 de la Ley 14 7 4 de 2011, es absolutamente clara al señalar que la práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. "¿En qué momento se entiende practicada una prueba?: ¿Al momento de enviar el oficio de solicitud de información/documentación o al momento de recibir respuesta a lo solicitado?" "Respecto a los informes técnicos, ¿en qué momento se entiende practicada la prueba?: ¿Al momento de designar al funcionario que realizará el apoyo técnico o al momento de recibir el informe técnico o al finalizar el término de traslado para todos los interesados?" Cualquier tipo de prueba se entiende practicada cuando se obtiene el resultado que se busca con su decreto, luego el envío de un oficio constituye el medio para obtener la información o documentación que el funcionario de conocimiento está requiriendo y que constituye como tal la prueba que se allega al proceso y que eventualmente será objeto de contradicción por parte de los vinculados al proceso de responsabilidad fiscal. De igual manera, sucede con el informe técnico, la prueba la constituye el informe

rendido por el comisionado para tal fin, sobre la cual los presuntos responsables podrán ejercer su derecho de defensa, solicitar aclaraciones y/o complementaciones, en consecuencia, se entiende finalizada una vez dicho informe quede en firme. Por último, en relación con la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado con radicado 25000-23-41-000-2016-01063-01, de fecha 16 de agosto de 2016, el tema ha sido suficientemente decantado en varios conceptos, tales como el 86 de 2019, el cual se anexa al presente escrito.

5. Conclusiones 5.1. El funcionario de conocimiento puede decretar la práctica de pruebas no contenidas en el auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, antes de proferir el auto de imputación, por ejemplo, con ocasión de pruebas cuya práctica hayan solicitado los presuntos responsables en desarrollo de las exposiciones libres y espontáneas.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 5.2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, a partir de la notificación de la providencia que decreta la práctica de pruebas dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, se cuenta con un término para dicha práctica que no podrá exceder de 2 años. 5.3. Una prueba se entiende practicada cuando se obtiene el resultado que se busca con su decreto. Cordialmente, Anexos: Concepto 86 de 2019. Seis (6) folios.

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 IE0014022

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