CGR - Concepto 0053 de 2016

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 ,flifdDICA CGR-OJ 0.5 3 2016 Contraloria General de la Repubhca SGD 1104.2016 09:07

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0047812 Fo1:4 Anex:0 FA:0

80112 ORIGEN 80112.0FICINAJURIDIC,11 MARTHAJULIANA MARTINEZ PERNEO

DESTINO MAURICK)GUTIERREZ

Bogotá, D.C. ASUNTO CONCEPTO

OBS 2016EE0047812(cid:9) II IUIIIIIlllelI!iIIIlllllllllliIIIIllllH Señor

MAURICIO GUTIERREZ

Mauriciogutierrez0212@hotmail.com

ASUNTO. RESGUARDO INDIGENA.- URGENCIA MANIFIESTA.- DECLARATORIA.-

AUTORIZACIÓN CONCEJO MUNICIPAL Respetado Señor Gutiérrez: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta si el Municipio del Tablón de Gómez, requiere solicitar la autorización del Concejo Municipal para declarar la urgencia manifiesta. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigeh para Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C 10 PBX 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

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GENZRAL OZ LA RZPOSLiCA U 10

Señor MAURICIO GUTIERREZ la vigilancia de la gestión fiscal 4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Autorización del Concejo Municipal para contratar.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los Concejos autorizar al Alcalde para celebrar contratos. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, ordena a los Concejos Municipales reglamentar; esta facultad, señala la disposición legal que además de las funciones consagradas en la Constitución Política y la ley, son atribuciones de los Concejos, reglamentar la autorización al Alcalde para contratar, señalando los casos en que se requiere autorización previa del Concejo Municipal. De otro lado, el Estatuto General de Contratación Administrativa, establece en el numeral 11 del artículo 25 que las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación, en caso de licitación pública y además, que de conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9 y 313, numeral 3, de la Constitución Política, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos. Sobre la facultad atribuida a los Concejos Municipales en el artículo 32 de la ley 136

de 1994, ha señalado la Corte Constitucional, lo siguiente: 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000: 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JUFIIDICA Señor MAURICIO GUTIERREZ "De lo anteriormente expuesto se colige que, frente a la facultad para celebrar contratos creadores de situaciones jurídicas concretas, la Constitución faculta al Legislador para que permita al Gobierno que se vincule jurídicamente y por ende se obligue en el campo contractual. Sin embargo, la Carta no autoriza que el Legislador le imponga al Ejecutivo /a celebración de un contrato específico, pues la autorización del Congreso está sometida a la realización de un acto de naturaleza administrativa. Por lo tanto, los artículos impugnados transgreden la Constitución". El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la

reglamentación que sobre el particular expidan tales Corporaciones, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico . mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando los casos en que es necesario, sin entrar are guiar aspectos como la selección de los contratistas, los contrates específicos a realizar, etc. Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política. Debe resaltarse, por último que, contrario a lo que presupone la argumentación del actor, lejos de ser un límite a la autonomía municipal, el régimen previsto por la Ley 80 de 1993 está construido sobre la base de la autonomía de las entidades estatales en materia contractual, tanto que otorga a ciertas entidades y dependencias que no

cuentan con personería jurídica, una capacidad especial de contratación y puedan gestionar mejor los aspectos que a ellas atañen. Para la Corte, igual sucede con la norma bajo estudio, ya que al reafirmar la competencia reglamentaria constitucional de los concejos municipales, no sólo presupone, sino que desarrolla su autonomía real. Así, a través de regímenes reglamentarios que no lesionen lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas legales aplicables, los concejos podrán Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

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DE LA REPCIBLiCA J1F,1IDINIGAA

GENERAL I° Señor MAURICIO GUTIERREZ decidir cómo ha de surtirse el proceso de autorización, en los casos en que sea necesario de conformidad con los intereses locales. En otras palabras, la norma acusada fomenta el ejercicio autónomo de las competencias municipales, así como su adecuación a las necesidades particulares del ente respectivo, sin que por ello pueda generar un estímulo para la existencia de diversos Códigos Fiscales Municipales, puesto que siempre habrá de respetarse lo dispuesto por el legislador en la Ley 80 de 1993 y demás legislación aplicable! (Subrayado fuera de texto). El. Consejo de Estado, también se pronunció sobre la autorización que debe impartir el Concejo Municipal al alcalde del municipio para celebrar contratos: "Para el caso de los Municipios el legislador estableció en la Ley 136 de 1994, la potestad de cada Concejo Municipal para reglamentar los eventos en que el Alcalde

debe contar con la autorización previa para contratar, a partir de lo cual se puede observar que la autorización puede ser establecida en forma general o especial, la primera de ellas por ejemplo, en el momento de aprobar el presupuesto municipal, el plan o proyecto respectivo, según disponga el Acuerdo del Concejo Municipal. 8 Como se denota de las normas constitucionales y legales señaladas, la autorización para celebrar contratos es impartida por el Concejo Municipal al alcalde, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para tal efecto expida la Corporación Municipal. 3.2. Resguardos Indígenas. El Decreto 1953 de 2014, tiene por objeto crear un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los territorios indígenas en lo relativo a la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas. En el artículo primero de esta disposición, se disponen las condiciones generales con sujeción a las cuales los Territorios Indígenas, ejercerán las funciones públicas que les son atribuidas, y administrarán y ejecutarán los recursos dispuestos para su financiación. De igual manera en el artículo 28 de este Decreto, se determina que los resguardos indígenas o las asociaciones de Resguardos podrán asumir, administrar y ejecutar 7 Sentencia C-738/01. 8 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente (e): Hernán Andrade Rincón, Radicación: 66001233100020040109801, 29 de mayo de 2014. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CCOONNTTRRAALLOORRÍAA I ,N.

Í LA REPÚBLICA I dURIDICA Señor MAURICIO GUTIERREZ directamente los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones, previo cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto. Así también el numeral 2 del Artículo 29 del citado Decreto, establece que dentro de los requisitos que deberán cumplir los resguardos indígenas o las asociaciones de Resguardos para asumir, administrar y ejecutar directamente los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones, está la entrega de un documento mediante el cual se acredite la experiencia y/o buenas prácticas en la ejecución de recursos de cualquier fuente de financiamiento. En este sentido se expidió el Decreto 2719 de 2014, "Por el cual se definen los parámetros y el procedimiento que los Resguardos indígenas deberán cumplir para acreditar la experiencia y/o buenas prácticas como requisito para la ejecución directa de los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones." Se establece en el Decreto mencionado que los Resguardos Indígenas que decidan presentar la solicitud de verificación de requisitos para la administración de los recursos de la asignación especial, podrán abstenerse de suscribir contrato de administración hasta tanto sea resuelta la solicitud por parte de DNP. Si el pronunciamiento del DNP es desfavorable, una vez el correspondiente acto administrativo quede en firme, el Resguardo podrá suscribir el contrato de administración con la entidad territorial correspondiente. En este contexto, las nuevas disposiciones legales establecen la administración directa de los recursos que le pertenecen a los Resguardos Indígenas o a las

Asociaciones de Resguardos Indígenas, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas ya indicadas. Así las cosas, si el Departamento Nacional de Planeación expide la respectiva autorización para el manejo directo de los recursos, los resguardos indígenas deberán abstenerse de celebrar convenio con el municipio para el manejo de los mismos; al contrario sensu, el Resguardo podrá suscribir el contrato de administración con la entidad territorial correspondiente. 3.3. La urgencia manifiesta. El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 establece que la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

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ICINA GENERAL DE LA RE/:1E11-1CA d41RÍD1CA Señor MAURICIO GUTIERREZ En el numeral 4 de la disposición antes citada, se determina como causal de selección de contratación directa la urgencia manifiesta. El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 señala que existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se

trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección. La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado. Cuando se declare la urgencia manifiesta se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. 3.4. El caso específico. Manifiesta en su escrito que en el Municipio del Tablón de Gómez, en el Resguardo Indígena de Aponte, el cual pertenece a la jurisdicción de ese municipio, se viene presentando una falla geológica, por lo cual es necesario la reubicación de sus habitantes, situación que implicaría declarar la urgencia manifiesta, y en tal sentido solicita se le indique si se requiere solicitar autorización del Concejo Municipal. Sobre el particular se entiende que el Alcalde Municipal ha suscrito con el Resguardo Indígena, el contrato de administración para el manejo dé sus recursos. Como se denota de las normas constitucionales y legales señaladas, es decir el artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 32 de la ley 136 de 1994, la autorización para celebrar contratos es impartida por el Concejo Municipal al alcalde, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para tal efecto expida la Corporación Municipal. Ahora bien, es jurídicamente viable otorgar por parte del Concejo Municipal una autorización general para contratar de acuerdo con el presupuesto aprobado y los planes de desarrollo. No obstante, puede haber casos en que la autorización puede ser establecida en forma especial, es decir para algunos contratos en particular. Ahora bien, en el caso concreto, nótese que se trata de la declaratoria de una

urgencia manifiesta y esta figura no sólo fue instituida para remediar hechos ya acaecidos y que afectan la prestación de los servicios públicos, sino también para evitar situaciones que pondrían en grave riesgo a la comunidad, sin que esto último impliqué la utilización de la misma para amparar la negligencia de la administración Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CONTRAOLRÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA(cid:9) 1 JURIOICA Señor MAURICIO GUTIERREZ y eludir así los procedimientos de selección del contratista legalmente establecidos para ello. En. este caso se privilegia el interés general por encima de las formalidades, pues al prescindirse del proceso de selección del contratista, lo primordial es evitar la paralización del servicio público o restablecerlo en forma inmediata. En este orden y de presentarse una situación que implique grave peligro para la población u otra situación que involucre la utilización de la medida, ello debe hacerse, a fin de evitar un mal mayor, pues no puede exponerse a la comunidad a sufrir la desidia de la administración al no haber realizado las actuaciones correspondientes en su momento, lo que no es óbice para establecer la responsabilidad que de tal actuación pueda derivarse. Finalmente, es procedente señalar, que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y en la Leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011, la Contraloría General de la República, es autoridad en materia de control fiscal, por ende si se quiere un pronunciamiento de la entidad rectora sobre la materia, deberá

acudirse al Ministerio del Interior como a la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Talmente,

ULIANA MARTÍNEZ BERMEO

ectora Oficina Jurídic Proyectó. Lucenith Muñoz Arena Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, o(cid:9) a or ebestión.

N.R.(cid:9) 2016ER0016849 80112-152-02. CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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