CGR - Concepto 0053 de 2019

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1

Contraloria General de la Republica SGD 25-04-2019 09:03

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0047325(cid:9) Anex:0 FA:0

(cid:9) 053 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA IJULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

CGR-OJ- (cid:9)-2019(cid:9) DESTINO LUI ALFONSO BARRERA SOSSA ASUNTO CONCEPTO 80112 — (cid:9) OBS

(cid:9) Bogotá, D.C. 201 9EE0047325(cid:9) 111 1111111111111 111111111111 III 11111111111 III Doctor

LUIS ALFONSO BARRERA SOSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Contraloría General de Medellín luis.barrera@cgm.gov.co jorge.ospina@cgm.gov.co Calle 53 No. 52 — 16 Piso 7 Ed. Miguel de Aguinaga. Medellín Antioquia.

Referencia: (cid:9) Respuesta a los radicados No. 2019ER0020709 y

2019ER0021897. (cid:9) Tema: GRADO DE CONSULTA y RECURSO DE APELACIÓN/ Resolución en una misma providencia/ término aplicable, prevalencia/cómputo del término para proferir la decisión de segunda instancia en providencias mixtas.

Respetado doctor Barrera: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Recibimos su consulta en la cual formula varios interrogantes con respecto a la forma de proceder por parte del funcionario de segunda instancia, cuando — al proferir un fallo de carácter mixto por parte del funcionario de conocimiento del proceso — su competencia se habilita para resolver el grado de consulta y los recursos de apelación, que han interpuesto los declarados responsables fiscalmente.

En este sentido, pregunta si es viable desatar en una misma providencia el grado de consulta y los recursos de apelación, cuál es el término para adoptar la providencia de segunda instancia, si prevalece el del artículo 18 de la Ley 610 de 2000 o el del artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 y cómo debe computarse el 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 2 de 7 término, si a partir del recibo del expediente por el superior o desde que vence la oportunidad para sustentar los recursos en el caso del proceso verbal.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen—para la—vigilancia de(cid:9) la gestión (cid:9) fiscal(cid:9)" 6 y "asesorar jurídicamente a—las(cid:9) entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición

institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 1 3 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. e art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado con relación al grado de consulta ordenado por la Ley 610 de 2000 y la forma de proceder cuando se conoce por parte del superior

tanto del grado de consulta, como del recurso de apelación, así como sobre la forma de contabilizar el término con el que cuenta el funcionario de segunda instancia para hacerlo. Así, en concepto CGR-OJ-252-2017, se indicó: "(...) El grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal ha sido objeto de estudio por parte de esta Oficina en varias oportunidades, en la regulación del proceso ordinario que establece la Ley 610 de 2000, y después de la expedición de la Ley 1474 de 2011, en el proceso verbal, reiterando de manera general y unánime en todos los conceptos que no se trata de un recurso, sino de un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes. (...) ante la presencia de un recurso de apelación y el grado de consulta, se resuelve en primer lugar el grado de consulta, y si se confirma la decisión en el mismo auto resuelve el recurso de apelación, no obstante si en el grado de consulta se considera que la decisión debe ser revocada, el recurso de apelación por sustracción de materia no se estudia. (...) continúa esta Oficina en Concepto CGR-OJ 147 de 2016 de 26 de agosto de 2016 reiterando que el grado de consulta no es un recurso, sino un grado de competencia que se suerte (sic) en los casos expresamente señalados en la Ley, que tiene como fin revisar la decisión del inferior en defensa del interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales. Finalmente en Concepto CGR-OJ-174 de 2017 (...) esta Oficina manifestó: "3.1. Naturaleza jurídica del grado de consulta. La finalidad del grado de consulta, no es

precisamente nueva en nuestro ordenamiento jurídico, ni siquiera en materia de control fiscal; siendo la misma en todas sus ramas: examinar de oficio y por mandato de la ley la decisión de primera instancia, para garantizar que se ajusta a derecho. (... ) En tratándose del proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, preceptúa que el grado de consulta procede en tres eventos (auto de archivo, fallo sin responsabilidad y fallo con responsabilidad, cuando el responsabilizado estuvo representado por defensor de oficio) en los que es necesario acentuar el control confiado a la superioridad, para asegurar el acierto de la decisión, esto es, que se logre la finalidad de preservar el interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Nótese, entonces, que el grado de consulta no opera como sucedáneo del recurso de apelación, como en la mayoría de los ordenamientos procesales, y tampoco está determinado por la cuantía del daño fiscal, sino que se surte por mandato de la ley en los tres casos señalados. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 7 (...)En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y la consulta, dice la Corte: A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de

si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído sometido a su conocimiento. (...) Con relación al momento a partir del cual inicia el conteo del mes para desatar el grado de consulta, en concepto 2011EE64074 del 3 de noviembre de 2011, se dijo: "(...) Nótese cómo la norma en cita delimita de manera específica cuándo se empieza a contar el término del mes a que se hizo referencia: cuando se haya recibido el expediente en el despacho u oficina que conforme a la estructura de cada contraloría esté llamada a resolver el grado de consulta.(...)" En lo tocante con el proceso verbal y la resolución de los recursos de apelación, además del deber de surtirse el grado de consulta, en concepto CGR-OJ-147de 2016 se señaló: "(...) En atención a la consulta formulada, es preciso señalar que el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, establece el trámite de la audiencia de decisión dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal, así: "ARTICULO 101. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DE DECISIÓN. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas: (...) d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo

correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes; ..." De conformidad con la disposición citada, el recurrente (por regla general el ciudadano declarado responsable fiscal), debe interponer el recurso de apelación (para el caso propuesto) en el momento mismo de la notificación del fallo y sustentarlo dentro de los 10 días siguientes. Estos días deben entenderse hábiles. Por su parte, el artículo 102 ibídem, preceptúa que la decisión del recurso deberá verificarse dentro de los dos meses siguientes, que comienzan a contarse a partir del día siguiente de la sustentación del recurso, de la siguiente manera: "ARTICULO 102. RECURSOS. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: (...) Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sus-tentación del mismo." Corolario de lo anterior, no existe duda alguna respecto del término para la decisión de los recursos de apelación interpuestos dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la sustentación del recurso, para lo Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 7 cual se comenzará a contar el término a partir del día siguiente de la sustentación. (...) 3.2 Grado de consulta. Ahora bien, para dar respuesta al segundo interrogante, es oportuno señalar que el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 establece el grado de consulta en los siguientes términos: "Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes su superior funcional jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso." (...)

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico Cuando se interpone recurso de apelación en contra del fallo, y a su vez debe surtirse el grado de consulta, ¿Es viable desatarlos conjuntamente en una misma providencia?

En caso afirmativo, ¿Cuál es el término con que cuenta el funcionario superior para resolverlos, el del artículo 18 de la Ley 610 de 2000, o el del artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, en tratándose de un proceso verbal?

¿Cómo se computa el término con el que cuenta el funcionario de segunda instancia para proferir la decisión, a partir del vencimiento del término para sustentar el recurso de apelación, o desde el recibo del expediente en su despacho? 4.2 Consideraciones Las inquietudes del solicitante encuentran su respuesta en lo indicado por esta Oficina al atender otras consultas, según se señala en el acápite de precedente doctrinario, siendo entonces procedente estarse a lo dicho, puntualizando lo planteado por el solicitante. Tal como se indicó en concepto CGR-OJ-252-2017, en el evento de presentarse la situación en que el funcionario de segunda instancia deba conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra del fallo con responsabilidad fiscal -sea que se trate del proceso ordinario o del proceso verbaly a su vez tenga que surtir el Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRAI.9RÍA GENERAL DE LA(cid:9) ICA Página 6 de 7 grado de consulta, porque la decisión de primera instancia sea un fallo mixto, es decir, con responsabilidad fiscal para unos y sin responsabilidad fiscal para otros presuntos responsables, o porque alguno de los fallados con responsabilidad fiscal haya estado representado por defensor de oficio; en virtud del principio de economía procesal se desatan unos y otro mediante una misma providencia. Esta ha sido la posición adoptada por el ente de control, sin que sea forzoso realizarlo de tal manera. El orden en el cual se deben resolver se fija en el mismo concepto, esto es, que

se resuelve en primer lugar el grado de consulta y si se confirma la decisión, en el mismo auto se resuelve el recurso de apelación. En caso de revocarse la providencia como resultado del examen hecho al trámite en sede de consulta, el recurso de apelación por sustracción de materia no se estudia. En cuanto al término con el cual se cuenta para desatar el grado de consulta y los recursos de apelación, cada figura procesal tiene su propia regulación, esto es, que el lapso para desatar el grado de consulta consagrado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, es de un mes y el previsto para resolver los recursos de arelWión es de dos meses, según el artículo 102 dlLey 1474—d011. No(cid:9) existe entonces primacía de uno frente al otro, sino que las reglas previstas por el legislador para cada uno, habrán de respetarse por el funcionario de segunda instancia. Cosa distinta es que en el caso en que el operador jurídico decida resolver tanto el grado de consulta como los recursos de apelación mediante una misma providencia, en efecto advertirá la confrontación de dos términos distintos; frente a lo cual no podría pretenderse que el término más largo - ordenado por el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011rigiera para los dos asuntos, toda vez que en dicho caso se violaría el previsto por el artículo 18 de la ley 610 de 2000 para surtir el grado de consulta y con ello se trasgrediría el ordenamiento jurídico, las reglas procesales y por ende el debido proceso. De esta forma, la única interpretación posible para el evento propuesto -que si bien es cierto acorta el tiempo del cual dispone el fallador de segunda instancia

para decidir los recursos de apelaciónes aquella que redunda en la protección de los derechos procesales del implicado, esto es, que se debe respetar el término más corto - previsto por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000y en este sentido la providencia que surte ambos aspectos, debe ser proferida dentro del mes. En cuanto al momento a partir del cual inicia el conteo del término del mes para adelantar los trámites de segunda instancia, debe ser el consagrado por la misma disposición, pues no sería posible hacerle un esguince a la norma, sino que ésta debe acatarse en todo su contenido literal. Conforme a lo expuesto, el cómputo del término inicia a partir del recibo del expediente en el despacho del superior Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 7 de 7 funcional, para resolver los recursos y el grado de consulta que se le ponen en conocimiento.

5. Conclusiones Frente a los casos en los cuales se deban desatar por el funcionario de segunda instancia, recursos de apelación y grado de consulta, la decisión puede adoptarse mediante una misma providencia, surtiendo primero la consulta y luego la apelación; salvo el caso en que se revoque la decisión en virtud del primero, pues por sustracción de materia no se resuelven los recursos.

Si se opta por esta alternativa, es decir que se resuelven apelaciones y grado de consulta en el mismo auto, el término y reglas para proferirse la decisión por el

superior es el consagrado en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. Cordialmente,

JULIAN AURICIO RODRI

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Milena Castañeda A

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

Radicado No. 2019ER0020709 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia