CGR - Concepto 0054 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 01-04-2022 11 :31

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0056532 Fol:5 Anex:O FA:O ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO PABLO BUSTOS SANCHEZ / RED DE VEEDURIAS CIUDADANAS DE COLOMBIA -RED

VER ASUNTO CONCEPTO OBS 80112 - 054 2022EE0056532 ll l llll l llll ll ll ll l ll 1111111111111111111111111

CGR - OJ - de 2022

o.e., Bogotá Doctor

PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

Presidente Red de Veedurías de Colombia reddeveeduriasdecolombia1@gmail.com Referencia: Respuesta a su Oficio radicado en la CGR con SIGEDOC Nos.

2022ER00253472022ER0025934 y SIPAR No. 2022-23332182111-CO Tema: LEY 1 DE 1991 ARTÍCULO 7 - CONTRAPRESTACIONES

PORTUARIAS - RECURSOS PÚBLICOS Respetado Doctor Bustos Sánchez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia\ que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente A través de su oficio se formula la siguiente consulta: "La Red de Veedurías Ciudadanas, viene haciendo acompañamiento y seguimiento a diferentes proyectos de infraestructura que se han estructurado bajo la forma de Asociación Público Privada, con la finalidad de garantizar la transparencia y la

moralidad administrativa en los mismos, motivo por el cual estamos interesados en conocer el criterio que detenta la dependencia a su cargo, en relación con temas trascendentales para este tipo de esquemas, como sin duda alguna lo es la fuente con la que dichos proyectos habrán de ser financiados. Con base en todo lo anotado, en ejercicio del derecho constitucional de petición de consulta, la Red de Veedurías Ciudadanas solicita respetuosamente el concepto de esa dependencia sobre los siguientes interrogantes: 1Para la atención de peticiones y consultas, mediante la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 0064 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 10 a) ¿En el marco de lo establecido en nuestra Constitución Política y la Ley 1 de 1991, las contraprestaciones portuarias a que se refiere el artículo 7 de esa Ley se consideran recursos· públicos o recursos privados? b) Teniendo en cuenta la respuesta anterior, ¿es posible utilizar las contraprestaciones portuarias, como fuente de financiamiento de una Asociación Público Privada de Iniciativa Privada?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf '6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 10

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), se encuentra que mediante el concepto No. CGR-OJ-074 de 2018, bajo radicado SIGEDOC 2018EE0066602 de

fecha 31 de mayo de 2018, se pronunció esta Oficina respecto del concepto de dineros públicos. Concepto cuyos fundamentos se retomarán en lo pertinente.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico De la consulta se deriva el problema jurídico de si ¿en nuestro marco constitucional y conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1 de 1991, las contraprestaciones portuarias a que se refiere dicho artículo se consideran recursos públicos o recursos privados? 4.2. Las sociedades portuarias El artículo 5 de la Ley 1 de 1991, trae unas definiciones con el fin de comprender las concesiones portuarias, así determina que son actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

Igualmente define esa misma disposición legal lo que debe entenderse por concesión portuaria e indica que, es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva fas playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los

municipios o distritos donde operen los puertos. La norma señala que una sociedad portuaria puede ocupar espacio público como son las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, razón por la cual se debe determinar la naturaleza jurídica de estas entidades. A ese respecto señala la Ley 1 de 1991, que las sociedades portuarias son sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 10 Una sociedad portuaria es oficial cuando su capital pertenece en más del 50% a entidades públicas y es de naturaleza particular cuando su capital pertenece en más del 50% a personas privadas. De otro lado, la Ley 1242 de 2008 "por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones.", sobre la definición de sociedad portuaria, dispuso: - Sociedad Portuaria. Son sociedades constituidas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social será: la construcción, mantenimiento, rehabilitación, administración y operación de los terminales. En cuanto a su régimen jurídico, se rigen por las normas del Código de Comercio, por

la Ley 1 º de 1991 , los actos y contratos de las sociedades portuarias en donde existen recursos públicos, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atención al porcentaje que los mimos representen dentro del capital, ni a la naturaleza del acto o contrato. Las sociedades portuarias en donde exista capital de la Nación se considerarán vinculadas al Ministerio de Obras Públicas y Transporte; las demás, a la entidad territorial de la cual provenga su capital. 4.2.1. Control fiscal a las sociedades portuarias El Decreto 291 o de 1991 , por el cual se dictan normas especiales para la formación de las Sociedades Portuarias Regionales, determina que las sociedades portuarias regionales, estarían ubicadas en Tumaco, Buenaventura, Cartagena, Barranquilla y Santa Marta (artículo 1 ); (ii) se regirían por las normas de la sociedad anónima comprendidas en el Código de Comercio (artículo 3); (iii) sus actos y contratos se someterían exclusivamente al derecho privado (artículo 4}; (iv) quedarían sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades (artículo 8). Sobre las sociedades portuarias, señaló el Consejo de Estado que: "Es evidente que las sociedades portuarias regionales constituyen una especie de las sociedades de economía mixta y que, en consecuencia, para efectos de la gestión fiscal se encuentra sometida a lo que las normas imperativas disponen sobre el particular''.9 Por su parte, el artículo 7, establece lo siguiente: "Artículo 7° Las Sociedades Portuarias Regionales en las cuales el Estado

posea el 50% o más del capital social quedarán sometidas al mismo régimen de vigilancia fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, tendrán un Auditor designado de acuerdo con las leyes 20 de 1975, 10 43 de 1991 y demás normas complementarias. En las Sociedades Portuarias Regionales en que el Estado posea menos del 50% del capital social 9 Concepto Sala de Consulta C.E. 2217 de 2014 Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil. 10 Derogada por la Ley 42 de 1993 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 1 O la vigilancia fiscal de la Contra/oría solo se extenderá sobre las acciones de las entidades públicas y sobre los dividendos que perciban por virtud de su aporte." De acuerdo con la norma señalada, el control fiscal a las sociedades portuarias, lo ejerce el organismo de control fiscal de acuerdo con el orden al que pertenezcan los recursos en la composición del capital social de la Sociedad Portuaria Regional, sin perjuicio de la facultad de control prevalente que puede ejercer la Contraloría General de la República. 4.3. La concesión portuaria -contraprestación A fin de comprender el contexto de la consulta, la Ley 1 de 1991 en sus artículos 6, 7 y 8 establecen respecto de la concesión portuaria que: "Artículo 6°. Concesionarios. Sólo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias.

Todas las sociedades portuarias, oficiales, particulares mixtas, requieren de una o concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas éstas. o Parágrafo. La Dirección General Marítima continuará otorgando concesiones y permisos de construcción para et desarrollo de actividades marítimas no o consideradas como portuarias de acuerdo con la presente ley. 11 Artículo Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional 7. definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente. Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación través del Instituto Nacional de Vías, lnvías, quien a o haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios distritos, destinados a inversión social. Las contraprestaciones por el uso de la o infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, lnvías, quien o haga sus veces. En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se pagará al departamento

por no existir municipio en dicha isla. Parágrafo 1°. La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura través del Instituto Nacional de Vías, lnvías, quien haga a o sus veces, se destinará especialmente a la eiecución de obras y mantenimiento 11 Artículo 6 de la Ley 1 de 1991 declarado exequible, mediante sentencia de la Corte Constitucional C-474 de 1994. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co. • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia l'ágina 5 de l O para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación. para el diseño. construcción, ampliación, rehabilitación v mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario v a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre. Parágrafo 2°. El canal de acceso del Puerto de Barranquilla y sus obras complementarías estarán cargo de la Nación. para lo cual podrán destinar los a recursos a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran con financiación y realización de obras necesarias. v Parágrafo 3°. La eiecución de los recursos por percibir los que se perciban por

concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, a partir de la vigencia de la presente ley por cada puerto, se hará en una proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar las actividades a que se refiere el parágrafo primero del presente artículo. Parágrafo 4°. El Canal de acceso al puerto de Cartagena, incluido el Canal del Dique, podrá invertir la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructuras en obras complementarías y de mitigación del impacto ambiental, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo primero del presente artículo. Artículo BºPlazo y reversión.El plazo de las concesiones será €le veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por periodos hasta €le 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos. Todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de una concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, ajuicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el

valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos. Todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en de público objeto de una concesión serán las zonas uso cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla. 12 " (Negrillas y subrayas fuera de texto) 12 Artículo 8 de la Ley 1 de 1991. Declaradas inexequibles las expresiones ... (inciso 1 ) Sentencia de la Corte Constitucional C068 de 2009. Declarado exequible parcialmente Sentencia de la Corte Constitucional C-068 de 2009. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1• Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@cont,aloria.gov.co•www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de JO En ese contexto, el artículo 5 de la Ley 1 de 1991, establece en su numeral 5.2., la definición de concesión portuaria de la siguiente manera: "Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos." (Negrilla

fuera de texto) La Corte Constitucional en la sentencia C-068/09 luego de señalar algunas generalidades de las concesiones13 explicó respecto del régimen de concesión , portuaria establecido en la Ley 1 de 1991 que: "En el Capítulo Segundo se fijó el procedimiento para otorgar la concesión portuaria y dispuso que sólo las sociedades portuarias podrían ser titulares de concesiones portuarias. En lo pertinente, dispuso: (i) todas las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o éstas (art. 6°); (ii) periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general, en los Planes de Expansión Portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias (art. 7°); esta contraprestación se otorgará a la Nación y a los municipios o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda. "(Negrillas fuera de texto) 13 "La Corte Constitucional[14] y el Consejo de Estado[15] han extraído en sus pronunciamientos los elementos o características de la figura, así: (i) implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario; (ii) la entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública; (iii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o

para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio; (iv) la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien; (vii) deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; (viii) el concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. De esta manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona -generalmente un particulardenominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total. En muchas ocasiones, la concesión trae aparejada la construcción de obras de infraestructura que de otra manera correspondería al Estado, como por ejemplo la construcción de carreteras, aeropuertos, infraestructura de telecomunicaciones, o puertos -como en el caso que se estudia­

existiendo en muchos casos la cláusula de reversión para que dicha infraestructura entre a formar parte del patrimonio público una vez terminado el plazo de la concesión. 3.2.2. Esta Corte ha avalado la constitucionalidad de las concesiones, como instrumento de gestión que promueve la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos. Así, en Sentencia C-407 de 1994, la Corte avaló la constitucionalidad de la prestación de los servicios de correos por los particulares, mediante contratos de concesión, al declarar exequible el artículo 37 de la Ley 80 de 1993. Precisó: « ... el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada -como lo señala el demandante-, por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos -como especies del género común de servicios postales-, lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada."" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 7 de 10 En este contexto, la contraprestación es una compensación que entrega el concesionario al Estado por el uso del recurso físico (playas, zonas de bajamar, construcciones para protección y abrigo, así como la infraestructura portuaria construida). Se trata de una renta sobre un recurso que se evalúa según sus características y escasez y nada tiene que ver con la generación de ingresos del puerto. En términos de la teoría económica podría compararse con una renta absoluta y diferencial sobre el uso de la tierra. Adicionalmente, la contraprestación se refiere a la posibilidad de construir y operar un puerto.14 Por ende, la contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen· los puertos, corresponde a un pago o contraprestación económica que recibe el Estado por la concesión portuaria. 4.4. Recursos públicos Respecto al sentido de Hacienda, la Ley 42 de 1993 define en su artículo 35: "Se entiende por Hacienda Nacional el conjunto de derechos, recursos y bienes de propiedad de la Nación. Comprende el tesoro nacional y los bienes fiscales; el primero se compone del dinero, los derechos y valores que ingresan a /as oficinas nacionales a cualquier título; los bienes fiscales aquellos que le pertenezcan así como los que adquiera conforme a derecho." Sobre ese respecto a través del artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, que modifico el artículo 267 constitucional, se determinó en sentido amplió que, la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares

o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. En dicho ámbito, el artículo 7 de la Ley 1 de 1991 establece que: "Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, lnvías, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto", luego, la Ley 1 de 1991 también se encarga de asignarles una destinación especifica, sentido bajo el cual se trata de recursos públicos con destinación especifica asignada por el legislador, susceptibles del control fiscal de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales, según la naturaleza de la entidad Nacional o territorial que incorpore tales contraprestaciones como ingreso propio a su respectivo presupuesto, y según las reglas de competencia establecidas en los artículos 267, 272 constitucionales, reglamentadas por el Decreto Ley 403 de 2020. 4.5. En este contexto, a su pregunta "b" se contesta: 14 LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN COLOMBIA EN UN ENTORNO COMPETITIVO Estudio para la Cámara Colombiana de la Infraestructura Informe Final. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 1 O "a) ¿En el marco de lo establecido en nuestra Constitución Política y la Ley 1 de

1991, las contraprestaciones portuarias a que se refiere el artículo de esa Ley 7 se consideran recursos públicos recursos privados?" o Por mandato de los artículos 5 (numeral 5.2.) y 7 de la Ley 1 de 1991, la contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos, ingresa al presupuesto de las entidades públicas como recursos propios, así el artículo 7 de la Ley 1 de 1991 establece que: "Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, lnvías, quien haga sus veces, incorporándose los ingresos o a propios de dicha entidad, y a los municipios distritos donde opere el puerto", luego de lo o cual la Ley 1 de 1991 también se encarga de asignarles una destinación especifica, según se trate de las entidades territoriales donde opere el puerto o de lnvias (o quien haga sus veces). En ese sentido, se trata de recursos públicos con destinación especifica asignada por el legislador, susceptibles del control fiscal de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales, según la naturaleza de la entidad Nacional o territorial que incorpore tales contraprestaciones como ingreso propio a su respectivo presupuesto, y según las reglas de competencia establecidas en los artículos 267, 272 constitucionales, reglamentadas por el Decreto Ley 403 de 2020. 4.6. A su pregunta "b" se contesta: "b) Teniendo en cuenta la respuesta anterior, ¿es posible utilizar las contraprestaciones portuarias, como fuente de financiamiento de una Asociación

Público Privada de Iniciativa Privada?" Considerando que la Ley 1 de 1991, configura la contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos, como recursos propios de las entidades públicas del orden nacional y territorial, a los cuales la misma Ley 1 de 1991 les asigna una destinación especifica, se encuentra que, es competencia de las respectivas autoridades administrativas que ejercen la gestión fiscal de dichos recursos decidir si los mismos se ejecutaran o no a través de alguna de las tipologías de contratación pública. Tipologías de contratación pública dentro de las cuales existe los proyectos de asociación público-privada de iniciativa privada, que cuentan con regulación general en el Decreto Ley 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional". No obstante, y en todo caso, será competencia de la entidad que ejerce gestión fiscal, desarrollar su control interno, examinar la regulación de la materia aplicable a los casos particulares y concretos, a fin de determinar la regulación que gobierna en su sector el uso adecuado de los recursos públicos a su cargo, y establecer las reglas de contratación pública aplicables. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 10 Así, el Estatuto Constitucional ha previsto controles de segundo grado, es decir, externos a la gestión bien sea de funciones públicas o de recursos públicos. En esa

categoría se encuentran las contralorías como órganos autónomos e independientes de la gestión pública y/o fiscal. Por lo que, a la Contraloría General de la República no le es dable pronunciarse a través de la consulta sobre tales hipótesis, en tanto pueden ser objeto del control fiscal posterior y selectivo previsto en el artículo 267 constitucional, correspondiendo a la contraloría que pueda ser competente el ejercer la vigilancia fiscal sin ser asesora de la entidad sujeto de vigilancia. Por ello, en virtud