CGR - Concepto 0055 de 2020

055 En el artículo 78 la misma ley establece que los Municipios clasificados EN CATEGORIAS 4,5 y 6 podrán destinar libremente para inversión u otros gastos de funcionamiento de la administración Municipal, hasta el 42% de los recursos que percibe por participación de propósito general (negrilla fuera del contexto). Así las cosas surge la inquietud frente a las competencias de la CGR para auditar el 42% con libre destinación, recurso que como dice la ley es libre destinación y como tal los entes territoriales lo destinan en su gran mayoría para funcionamiento como Nomina honorarios y prestación de servicios, recursos que son auditados por las respectivas contralorías territoriales de acuerdo a su competencia."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente

coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría) se encontró que: En el concepto CGR-OJ-171-2017 radicado 2017EE0103404 de fecha 28 de agosto de 2017, alusivo a la competencia sobre recursos del Sistema General de· Participaciones se explicó: " ... se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados así: i) La Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 se encuentra vigente, y debe ser atendida por las contralorías territoriales en los términos establecidos en las mismas; ii) La inobservancia de lo establecido por la CGR para la vigilancia especial al Sistema General de Participaciones por parte de los entes de control fiscal territorial puede acarrear las sanciones que establezca el Código Único Disciplinario, sin perjuicio de la competencia constitucionalmente atribuida." Por otra parte, para llamar la atención respecto del análisis de la nueva normatividad en materia fiscal, se anota que en concepto CGR-OJ-038-2020, bajo radicado 2020EE0037309, de fecha 03 de abril de 2020, respecto del análisis de las competencias de las contralorías territoriales frente a la Contraloría General de la República en el marco del acto legislativo 04 de 2019 se concluyó: "Las competencias para el ejercicio del control y vigilancia fiscal de los recursos públicos por parte de la Contraloría General de la República y las contraloría s territoriales están establecidas por la Constitución y la Ley.

En esta materia, la competencia está definida de forma general por los artículos 267, 268 y 272 constitucionales y por el Título II del Decreto Ley 403 de 2020 (a partir del artículo 4 y hasta el 29). No obstante ello, tendrá que verificarse si existe norma especial de acuerdo al tipo de recursos o por el sujeto a vigilar, así: Frente al Sistema General de Participaciones, en aplicación a lo regulado por el artículo 89 de la Ley 715 de 2001 y lo reglamentado mediante la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 de la CGR, lo propio es trasladar a la CGR para que defina si opera la prevalencia de su control sobre estos recursos. Respecto al Sistema General de Regalías debe darse aplicación a lo previsto por el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 y lo señalado en la sentencia de la Corte 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 Constitucional C-541 de 2011, expediente D-8355, dando traslado a la CGR en virtud de la responsabilidad genérica y principal que le ha sido asignada para el

ejercicio de la vigilancia y el control fiscales de tales recursos. Igualmente, sobre la ejecución de recursos del orden nacional debe darse traslado de los hallazgos fiscales a la Contraloría General de la República por corresponder a su competencia general en conformidad con los artículos 267 y 268 de la Constitución Política. Tratándose de recursos endógenos de otros entes territoriales, lo procedente será el traslado a la contraloría territorial competente en aplicación del artículo 272 de la Constitución Política y del artículo 4 del Decreto Ley 403 de 2020."

4. Problema Jurídico. ¿Es competente la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal sobre los recursos de libre destinación habilitado por el artículo 78 de la Ley 715 de 20019 , como parte de los recursos de propósito general del Sistema general de Participaciones? 4.1. Sistema General de Participaciones - Ley 715 de 2001

Como ya es sabido el Sistema General de Participaciones se encuentra regulado principalmente por la Ley 715 de 2001, norma que a su vez ha sufrido varias modificaciones, aclarándose así que las norma citadas en la consulta como artículos 4 y 78 de la Ley 1176 de 2007, corresponden realmente a los artículos 2 y 21 de la Ley 1176 de 2007 que en efecto modifican los artículos 4 y 78 de la Ley 715 de 2001, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 2o. El artículo 4o de la Ley 715 de 2001, quedará así: "Artículo 4o. Distribución Sectorial de los Recursos. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el

parágrafo 2o del artículo 2o de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2o y 3o del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en el artículo 3o de la Ley 715, así:

1. Un 58.5% corresponderá a la participación para educación.

2. Un 24.5% corresponderá a la participación para salud.

3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico.

4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito general. ( ... ) ARTÍCULO 21. El artículo 78 de la Ley 715 de 2001 quedará así: 9 Modificado por el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 "Artículo 78. Destino de los recursos de la Participación de Propósito General. Los municipios clasificados en las categorías 4\ 5ª y 6\ podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General. Del total de los recursos de la participación de propósito general asignada a cada distrito o municipio una vez descontada la destinación establecida para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal de que

trata el inciso anterior y la asignación correspondiente a los municipios menores de 25.000 habitantes, definida en el inciso 3o del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, cada distrito y municipio destinará el cuatro por ciento (4%) para deporte y recreación, el tres por ciento (3%) para cultura y el diez por ciento (10%) para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet. Los recursos restantes deben ser destinados a inversión, en desarrollo de las competencias asignadas por la ley. PARÁGRAFO 1o. Con los recursos de la participación de propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos se podrán pignorar los recursos de la participación de propósito general. PARÁGRAFO 2o. Con cargo a los recursos de libre inversión de la participación • de propósito general y en desarrollo de la competencia de atención a grupos · vulnerables de que trata el numeral 11 del artículo 76 de la Ley 715 de 2001, los distritos y municipios podrán cofinanciar los gastos que se requieran para realizar el acompañamiento directo a las familias en el marco de los programas diseñados por el Gobierno Nacional para la superación de la pobreza extrema". Respecto de está normatividad, que es la que genera el punto de consulta, debe tenerse en cuenta que si bien se permite que un porcentaje de los recursos de propósito general del Sistema General de Participaciones sea tratado como de libre destinación, habilitando a los municipios clasificados en las categorías 4\ 5ª y 6ª,

para que puedan destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la Participación de. Propósito General. No obstante ello, la asignación y destinación de los recursos no desnaturaliza su carácter como recursos del Sistema General de Participaciones. A su vez, el artículo 89 de la Ley 715 de 2001 establece lo pertinente al seguimiento y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones, en cuyo inciso 7 se dispone de forma especial que: "El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página_5 de 7 República. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos."1º La Corte Constitucional en Sentencia C-403 de 1999, al examinar la constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 26 de la Ley 42 de 1993, trató el tema de la competencia concurrente, por cuanto participan tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales, el cual debe ser coordinado; al señalar:"(. .. ) se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración( ... )".

Por otra parte, el numeral 6 del artículo So del Decreto-ley 267 de 2000 determina que corresponde a la Contraloría General de la República ejercer de forma prevalerte y en coordinación con las contralorías territoriales la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales. La Corte Constitucional en Sentencia C-127 del 26 de febrero de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad del numeral 6 del artículo So del Decreto-ley 267 de 2000; precisó: "( ...) De esta suerte, con fundamento en los artículos 272 y 267 de la Constitución, tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría General de la República pueden ejercer el control de la gestión fiscal cuando se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional. ( ... ) Así, se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una competencia concurrente para desechar la pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la República ( ... ) no encuentra entonces la Corte que resulte inexequible lo dispuesto por el artículo 5o numeral sexto del Decreto-ley 267 de 2000, como quiera que bien puede el legislador establecer competencias prevalentes, como lo hizo en este caso y en nada se vulnera norma alguna de la Constitución cuando para este efecto ordena que exista coordinación

entre las actividades que cumplan para la vigilancia de la gestión fiscal tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales ( ...) " En consideración de la concurrencia y coordinación que debe existir para la vigilancia de los recursos del Sistema General de participaciones, con prevalencia de la Contraloría General de la República, se expidió la Resolución Orgánica 5678 de 2005 "por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales", la cual sigue siendo norma aplicable por mantenerse vigente. 10 Inciso corregido por el artículo 1 del Decreto 2978 de 2002. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7

5. Conclusiones.

Los recursos de libre destinación señalados por el artículo 78 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007, podrán destinarse libremente por los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General. Sin que pierdan su connotación como recursos del Sistema General de Participaciones para efectos de su control fiscal. En tal sentido, estando frente a recursos del Sistema General de Participaciones,

que cuenta con regulación especial respecto de la general dispuesta en el del Decreto Ley 403 de 2020, como el artículo 89 de la Ley 715 de 2001, lo propio es aplicar lo reglamentado mediante la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 de la Contraloría General de la República -CGR-, para que en cada caso se defina la coordinación para el ejercicio de la competencia concurrente, o para la el ejercicio del control prevalente por parte de la CGR sobre los recursos del Sistema General de Participaciones. Cordialmente,

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Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Proyectó: Andrés Ramírez Guacaneme

N.R. Sigedoc 2020ER0023274 TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7