CGR - Concepto 0056 de 2016

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CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL BE LA REPÚBLICA 1 JtJFIIDICA Contralaria General de la Republica SGD 19-04.201B 0017

Al Contestar Cite Este No.: 2015E0047842 Fol:3 Artexl FA:0

ORIGEN 8011200CINAJUREICA/ MARTHA JULIANA MARTINEZ BERME0 0 5 6 DESTINO JUAN GRANADOS

CGR-0J 2016 ASUNTO CONCEPTO

OBS 2016EE0047842(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111 80112, Bogotá, D.C., Señor

JUAN GRANADOS

abogado.granados@gmail.com ASUNTO. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO.- NORMAS DE AUSTERIDAD DEL GASTO.- APLICACIÓN.- Esta Oficina conoce su comunicación con la cual solicita se le indique si a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden municipal o territorial, se les aplica el Decreto 1737 de 1998 sobre austeridad del gasto.

Requiere igualmente se señale:

1. Cuál es el fundamento jurídico para dicha aplicación según los artículos 1° y 2 del Decreto 1737 de 1998? 2.Según el Decreto 1737 de 1998, cuando se considera que una entidad estatal financia sus gastos con recursos del tesoro público?.

3. Según la normativa colombiana que se entiende por tesoro Público y qué elementos lo integran?

4. El concepto.de Tesoro Público es diferente y se integra por factores diferentes al concepto de Presupuesto General de la Nación?

5. Se les aplica la directiva presidencial 06 de 2 de diciembre de 2014 a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden Municipal o territorial.

CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos.emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulare. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la , interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA a MINA

LA REP1,1t3LICA

(cid:9) Señor JUAN GRANADOS '15ágina 2 de 6 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean

formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal 4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El Decreto 26 de 1998, "Por el cual se dictan normas de austeridad en el gasto público", fue proferido con fundamento en que la unidad económica de toda la República comporta el total de erogaciones del Tesoro Público, así mismo en los propósitos del Gobierno Nacional de desarrollar una política de austeridad, control y racionalización del gasto. público. En cuanto a su campo de aplicación, se señala en el artículo 1° que este Decreto debe ser acogido por todos los órganos públicos, y para tal efecto define que se entiende por éstos así: "Se entiende por órganos públicos todos los organismos, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 1 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

2 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aqiiellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12Q10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co TM11,19§.1(cid:9) 111 =7T9r7nCONTRALORÍA 1 OFICINA OG ENERAL DE LA REPÚBLICA JURrOICA Señor JUAN GRANADOS Página 3 de 6 entidades, entes públicos, entes autónomos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Pública" En este orden normativo, es claro que deben observar las normas sobre austeridad del gasto público todas las organizaciones estatales cuyas erogaciones sean cubiertas con recursos provenientes del Tesoro Público. Así lo han ratificado las normas sobre el mismo asunto expedidas posteriormente a esta disposición, en este sentido el Decreto 1737 de 19987, consagra como requisito de las entidades estatales para aplicar la racionalización del gasto público, financiar sus gastos con

recursos del Tesoro público, y preceptúa además en su artículo 2°, que las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las dispuestas en el señalado Decreto en sus organizaciones administrativas, igualmente las demás preceptivas legales también lo han regulado así, incluyendo distintos criterios sobre austeridad del gasto público. El artículo 35 de la Ley 42 de 1993, define la Hacienda Nacional en los siguientes términos: "Se entiende por hacienda nacional el conjunto de derechos, recursos y bienes de propiedad de la nación. Comprende el tesoro nacional y los bienes fiscales; el primero se compone del dinero, los derechos y valores que ingresan a las oficinas nacionales a cualquier título; los bienes fiscales, aquellos que le pertenezcan así como los que adquiera conforme a derecho." A su vez, el artículo 128 de la Constitución Política define el Tesoro Público así: "(...) Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas." (Subrayado fuera de texto) De conformidad con las disposiciones anteriores, el dinero, los derechos y valores constituyen el tesoro público, que bien puede ser del orden nacional, departamental, distrital o municipal. También debe indicarse que las normas de austeridad se aplican a organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos son recursos del tesoro público; lo que significa, aquellos organismos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación o de los presupuestos departamentales, distritales o municipales, trátese de entes pertenecientes al nivel central o al nivel descentralizado.

En este contexto normativo, es procedente analizar la aplicación de las normas sobre austeridad del gasto público a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. 7 El Decreto 1737 de 1998, fue modificado por los Decretos 2209 de 1998, 2012 de 1999, 2445'de 2000,2465 de 2000, 1094 de 2001, 3667 de 2006, 2572 de 2001, 1598 de 2011, 2785 de 2011 y 984 de 2012. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

CONTRALOR A

OPICI

GENERAL. DE LA REPGf3LICA JURIDI Señor JUAN GRANADOS Página 4 de 6

El artículo 115 de la Constitución Política establece que "las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva". La Ley 489 de 1998 en su artículo 38, se refiere a la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, y en el numeral 2 "del sector descentralizado por servicios", incluye en el literal b) a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. El artículo 85 de la Ley 489 de 1998, define las empresas industriales y comerciales del .Estado como organismos creados por la ley o autorizados por ésta que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía

administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5 y 7 y 183 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con lo establecido en la legislación mencionada, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pertenecen al sector descentralizado por servicios y resulta claro que el artículo 128 de la Constitución incluyó dentro del concepto de Tesoro Público el patrimonio de las entidades descentralizadas, dentro de las cuales a su vez, se encuentran comprendidas las Empresas Industriales y CoMerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, sin que se haya hecho distinción alguna relacionada con el tipo de actividades que desarrollan. En este mismo sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C133 de 1993 señaló que "como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio

correspondiente a las entidades descentralizadas." En este orden, las normas sobre austeridad del gasto público no excepcionan en su aplicación a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y al incluirse en la definición de tesoro público a las entidades descentralizadas, ello implica su aplicación a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co •.. O

CONTRALORÍA

FICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3URI plCR Señor JUAN GRANADOS Página 5 de 6

De otro lado, el tesoro público no es un concepto ajeno al de presupuesto, pues recuérdese que éste es un instrumento diseñado para el ingreso y gasto de los recursos públicos, el cual se ha definido como un estimativo de los ingresos fiscales y" una autorización de los gastos públicos, el cual se regula a partir de la Constitución Política y se desarrolla en la ley. En este orden jurídico, la regulación legal del presupuesto público está contenido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996 y la Ley 819 de 2003. El artículo 3 del Decreto 111 de 1996, determina la cobertura del mismo, cuando señala que éste consta de dos niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto, General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional. El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio

Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga. A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, se les aplicarán las normas que expresamente las mencione y en materia presupuestal el Decreto 115 de 1996. Ahora bien, no puede perderse de vista que la política fiscal es un instrumento del cual dispone el gobierno para realizar una distribución equitativa de sus ingresos y que cuando se usa el término fisco, se hace referencia al tesoro público. Como se denota de lo expuesto, el presupuesto público es un instrumento que contiene los ingresos y los gastos y como se determinó, los ingresos hacen parte del tesoro público el cual es un concepto más amplio en razón a que se refiere a los recaudos de diferentes vigencias, por ende no es dable señalar que el concepto de tesoro público es diferente al de presupuesto General de la Nación, pues son conceptos contenidos uno en el otro. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

c)

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA, I OFICINA

GENEFIAL DE

JURbIOA Señor JUAN GRANADOS Página 6 de 6 En cuanto a su inquietud relacionada con la aplicación de la Directiva Presidencial No. 06 de diciembre 2 de 2014, le indicamos que la misma fue derogada por la Directiva No. 01 de 2016, la cual imparte instrucciones en el marco del Plan de Austeridad iniciado por el Gobierno Nacional desde 2014. Estas medidas son adicionales al recorte del 1 % en gastos de funcionamiento e inversión aprobado en la Ley de Presupuesto 2016 y ordenado en el artículo 4 del Decreto 2520 de 2015. Las disposiciones de esta normativa, son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas las empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, esta Directiva fija procedimientos para temas de publicidad, comunicaciones, eventos e imparte instrucciones sobre otros gastos generales. Cordial saludo,

LIANA MAR INEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) 2016ER0022979 Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arena Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Pe loz(cid:9) oordedor de gestión.

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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