CGR - Concepto 0056 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

056

GR-OJ- - 2021

80112o.e., Bogotá Señor

JUAN FELIPE ÁLVAREZ CASTRO

juanfelipealvarezcastro@hotmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0021507.- SIPAR: 2021-20416482111-CO.

TEMA: PROHIBICIÓN E INHABILIDAD. Ex Servidores Públicos.

Respetado señor Álvarez Castro: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 la cual respondemos a continuación:

, 1.Antecedentes Solicita se informe que tipo de inhabilidades o incompatibilidades tiene un excontralor provincial para la participación ciudadana, para contratar con un ente territorial. Lo anterior, teniendo en cuenta que los contralores provinciales para la participación ciudadana no hacen parte de las colegiadas y sus funciones no engendran labores de auditorías, ni configuración de hallazgos fiscales de los sujetos objetos de control fiscal. 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1

de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia , CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'6 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República 16 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'fi y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo

soliciten ''1. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció sobre los las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, en los siguientes conceptos: CGR-OJ-219 de 24 de Octubre de 2017, Radiación 2017EE0129885; CGR-OJ-0018 de 2016, Radicación 2016IE0012114 y CGR-OJ-2015EE0099698 de 8 de agosto de 2015. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico: ¿Qué prohibición, inhabilidad o incompatibilidad establece la ley, para que un "ex contralor provincial para la participación ciudadana", pueda celebrar un contrato con un ente territorial? 4.2. Inhabilidades, Incompatibilidades y Prohibiciones de servidores públicos En primer término, se señala que los funcionarios y exfuncionarios de la Contraloría General de la República están sujetos a los mismos impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades prescritos por la Ley para los servidores públicos en general, 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111 071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA principalmente contenidos en el Código Contencioso Administrativo, Código de Procedimiento Civil, Código Único Disciplinario y Estatuto de Contratación Administrativa y sus modificaciones. Normas que no incluyen prohibición o limitación específica para ejercer cargo o contratar con el Estado que se relacione con el hecho de haber desempeñado un cargo en la Contraloría General de la República, pues se reitera las causales y su aplicación proceden en los mismos términos que para los demás servidores públicos. Por otra parte, es de recordar que la jurisprudencia administrativa ha señalado reiteradamente que las circunstancias que originan inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades son taxativas y deben estar expresamente previstas en la Constitución o en la ley, razón por la cual no es procedente la aplicación analógica o extensiva de los hechos o circunstancias que las

configuran. La Ley 1474 de 2011, "Por la cual se dictan normas orientados a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", introdujo una figura de prohibición y de inhabilidad para quienes pretendan gestionar intereses privados o contratar con el Estado, una vez se encuentren retirados del ejercicio público. Los artículos 3 y 4 de esta disposición legal, señalan: "ARTÍCULO 3o. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2019, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019>> El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus

funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe <sic> sujetos claramente determinados. ARTÍCULO 4o. INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo §.o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia , CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público." La Corte Constitucional en la sentencia C-257 de 2013, desató la demanda de inconstitucionalidad en contra del Inciso 1º del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, mediante la cual señaló: «( ... ) El servidor público al dejar su cargo, en los casos puntualmente examinados, aunque tiene limitados unos escenarios concretos y definidos para desarrollar sus actividades laborales y sus competencias profesionales o

técnicas, de ello no se deriva que por fuera de ellos no pueda desempeñar actividades compatibles con su experiencia, trayectoria e intereses. Esa medida constitucionalmente legítima escogida por el legislador en el marco de una política estatal en favor de la moralidad administrativa, no cercena el ejercicio de los derechos de los ex servidores públicos, sino que comporta una restricción tolerable y de menor impacto frente al valor y significado del fin perseguido. Estas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones resultan perfectamente compatibles con la Constitución Política pues como tuvo oportunidad de señalarlo la Corte en la sentencia C-893 de 2003, que le sirvió de guía y fundamento en esta oportunidad al legislador, responde a un fin constitucionalmente legítimo, como es el de abolir la práctica de indebidas influencias en la administración pública, favoritismos o ventajas inaceptables, que no se eliminarían de aceptarse que los ex servidores públicos, dentro de ese plazo razonable, puedan, sin límite alguno, asistir, asesorar o representar al propio organismo, entidad o corporación a la cual prestaron sus servicios, o gestionar ante ellas asuntos relacionados con el cargo que desempeñó o aún peor en relación con los asuntos concretos que el funcionario conoció en ejercicio de sus funciones, o hacerlo a favor de empresas, sociedades o entidades que precisamente estuvieron sujetas -de manera concreta y específica -a su control, vigilancia, inspección o regulación cuando desempeñó las funciones públicas. (. .. ) Por lo demás el plazo de dos años sigue siendo razonable y proporcionado si se

toma en cuenta que la finalidad perseguida es precisamente la de evitar o minimizar los canales de influencia del ex servidor con las entidades a las que estuvieron vinculados o, de otra parte, los vínculos con los sujetos o empresas que fueron objeto de manera concreta del control, vigilancia, inspección o regulación durante el ejercicio de sus responsabilidades públicas. ( ... )». La prohibición contenida en el artículo 3 de la norma indicada que aplica para ex funcionarios dentro de los dos años posteriores a la dejación del cargo, está relacionada con la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría, de forma directa o a través de un tercero, tratándose de asuntos que conoció en razón de sus funciones. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA La ley califica como de conocimiento de asuntos concretos, aquellos en los que adelantó el funcionario en ejercicio de su cargo, y dieron lugar a una decisión con consecuencias jurídicas con sujetos claramente determinados, razón por la cual esta prohibición se torna permanente en el tiempo, es decir se constituye en indefinida. La prohibición se aplica en iguales términos, respecto de entidades que fueron sujetos de inspección, vigilancia, control y regulación por parte de la entidad a la cual estuvo vinculado el servidor público. Así las cosas, si el ex empleado público del nivel directivo conoció en ejercicio de sus funciones en el cargo, un asunto concreto, no podrá actuar a título particular prestando

sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto o tema en contra de la entidad en la cual laboraba, en forma indefinida en el tiempo. Dicha restricción no aplicaría para una nueva vinculación laboral como empleado público en otra entidad estatal regido mediante una relación y reglamentaria, toda vez que como empleado público, no se está ante un ejercicio privado de una profesión, actividad o función, sino ante el desempeño de una función pública. A su turno, el artículo 4 transcrito, contiene una inhabilidad de contratación para ex funcionarios que hayan pertenecido al nivel decisorio de la entidad pública, y para las sociedades en la que éstos hagan parte o de cualquier manera se encuentren vinculados, cuando el objeto contractual tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Indica la norma que esta incompatibilidad se extiende a los parientes del ex servidor público, hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil. Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual fue resuelta mediante sentencia C-257 de 2013 que declaró la constitucionalidad de la norma, en consecuencia, señaló: «( ... ) Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto para contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercicio cargos directivos en las entidades del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de. consanguinidad, primero de afinidad o primero civil; y (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su

retiro. ( ... ) En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han adoptado como parte esencial de una política pública cuyo fin es la de erradicar y prevenir no solo posibles actos corrupción, sino la de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los fines Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA del estado, de los principios de ·la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de contratación estatal. Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde su consagración en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos mecanismos de prevención de prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo. No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para

contratar, directa o indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos -o sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos. ( ... ) Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de: directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó." Ha explicado la entidad que es autoridad en la materia como lo es el Departamento administrativo de la Función Pública que es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos puedan tener con la entidad en la que prestaron sus servicios y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejercieron siendo directivos. Es claro que las personas cobijadas por la inhabilidad tienen la capacidad de incidir de manera directa con sus decisiones como servidores públicos en el entorno del

sector económico en el cual Juego aspiran a desarrollar el objeto de futuros contratos en la entidad en la cual fingieron como directivos. En ese sentido, es razonable establecer una inhabilidad para que aquel ex servidor público que tuvo la condición de directivo o representante legal de una entidad celebre un contrato con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó. 9 9 DAFP. Concepto No. Radicado No.: 20206000008221 de Fecha: 10/01/2020 09:22. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Con fundamento en el anterior análisis, esta Oficina considera que para que los exfuncionarios de la Contraloría General de la República ejerzan cargo o contraten con entidades públicas por el hecho de haber desempeñado empleo en este Órgano de Control, deben analizar los mismos impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades prescritos por la Ley para los servidores públicos en general. Es entonces en el anterior contexto, dentro del cual corresponde analizar cada caso en particular y concreto, para establecer si un ex funcionario se encuentra incurso en una de las causales expresamente consignadas en el ordenamiento jurídico.

5. Conclusión Los Artículos 3 y 4 de la Ley 1474 de 2011 introdujeron limitaciones al ejerc1c10 profesional para ex funcionarios del Estado, las cuales deben ser analizadas en cada caso particular y concreto, pues dichas prohibiciones, inhabilidades e

incompatibilidades no dan lugar a interpretación ni extensión analógica. Cordialmente, Jfifi;Afififififi Director Oficina Jurídica (E)

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2021 E R0021507

TRD80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia