CGR - Concepto 0056 de 2022

056

CGR-OJ- --------- 2022

80112Bogotá, D.G. Doctor WADITH ALBERTO MANZUR IMBETT Representante a la Cámara Departamento de Córdoba Wadith.manzur@camara.gov.co

Referencia: RADICADO No.2022ER0046072 DEL 28 DE MARZO DE 2022.

Tema: APLICACIÓN Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY 2159 DE

2021. Respetado Representante, Dr. Manzur: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la 1 comunicación citada en la referencia , la cual procedemos a responder: 1 . Antecedentes 1 Mediante documento del 25 de marzo del 2022, esta oficina recibió su solicitud en la cual requiere emitir concepto en relación con los siguientes interrogantes, que se formulan en el contexto de lo previsto en el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2022, que incluye la reforma a la Ley de Garantías: 1. "¿L os convenios interadministrativos que celebre la Nación con las entidades territoriales, bajo el amparo de la norma antes transcrita, ¿deben ser financiados en su totalidad con recursos destinados a la reactivación económica? 2. ¿Existe alguna limitación o restricción frente a los aportes que realicen las entidades territoriales en los convenios interadministrativos que se celebren en virtud del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021?

3. ¿Las entidades territoriales que celebren con la Nación, convenios interadministrativos bajo el amparo de la norma antes transcrita, pueden realizar aportes en dinero, bienes o servicios? 4. ¿El aporte o la contrapartida en cabeza de las entidades territoriales, depende de la reglamentación particular que exista para cada uno de los programas y proyectos del Presupuesto General de la Nación? 5. ¿Los convenios que celebre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo RuralFondo del Fomento Agropecuario (Decreto 1071 de 2015, adicionado por el Decreto 1565 de 2015 y modificado por el Decreto 1701 de 2020), bajo el amparo 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I ele 7 del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, ¿pueden tener como contrapartida aportes en servicios?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 ----- ------ -------- Esta Oficina se ha pronunciado mediante concepto CGR-OJ2392021, sobre las restricciones derivadas de la Ley 996 de 2005, con posterioridad a la modificación que se introdujo en relación con la celebración de convenios por el artículo 124 de la Ley 2159 del 2021.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema Jurídico: ¿Cuál es el alcance de la regulación contenida en el artículo 124 de la Ley 2159 del

2021, en relación con la celebración de convenios por parte de entidades territoriales? Para resolver el problema jurídico planteado resulta relevante tener en cuenta el alcance de las restricciones en materia de contratación, previstas en la Ley 996 de 2005, así como determinar la aplicación que debe darse al artículo 124 de la Ley 2159 del 2021, modificatorio del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone lo siguiente: "Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos." Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas9. Así las cosas y para establecer el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales, es preciso determinar que tipo de relaciones contractuales pueden considerarse convenios o contratos interadministrativos. La Ley no contiene una definición expresa de las figuras; no obstante, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales.10 En este sentido, el contrato o el convenio interadministrativo se entiende como un acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho

público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. Aunque el alcance de una y otra figura es diverso y así lo ha reconocido el Consejo 9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de2006. Radicación 11001-03-06-000-200600023-00(1724). Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. 10 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1 .2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1. 2.1.4.1 del presente decreto Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 de Estado1 1 esa materia no será objeto del presente concepto, pues desborda los , asuntos comprendidos en el problema jurídico descrito con anterioridad. Ahora bien, teniendo en cuenta que su consulta específica alude a la necesidad de analizar el alcance de distintas expresiones contenidas en el artículo 124 de la Ley 2159 del 2021, cuyo texto modifica el artículo 38 de la Ley 996 del 2005, se debe

precisar: Mediante Circular Conjunta 100-006 del 16 de noviembre del 2021, la Presidencia de la República fijó el alcance de las restricciones derivadas del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en los siguientes términos: "Desde el 13 de noviembre de 2021 y hasta la fecha en la cual el presidente de la República sea elegido, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital tienen las siguientes restricciones: - No podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen comfimiembros dfi sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Esta restricción fue modificada por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, en el que se autoriza a la Nación a celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación, que serán objeto de control especial por parte de la Contraloría. No obstante, el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, emitió sentencia el 9 de noviembre de 2021, en la que resolvió amparar transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados en el trámite legislativo del proyecto de ley del presupuesto y ordenó no aplicar la modificación a la ley de garantías hasta que la Corté Consfltucional conozca y se pronuncie conforme a sus competencias y facultades respecto de la acción

de inconstitucionalidad que se presente contra dicha ley. Para estos efectos, la sentencia otorgó 30 días hábiles, que no incluyen el periodo de vacancia judicial, para que se continúe aplicando la ley de garantías, sin modificaciones." Con posterioridad a la expedición de la Circular Conjunta antes citada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 29 de noviembre del 2021 anuló la sentencia del 9 de noviembre del 2021 y determinó que es el Consejo de Estado el que debe decidir sobre la materia. Esta última decisión supone que, en la actualidad y hasta tanto no se profiera una decisión judicial que ordene lo contrario por parte del Consejo de Estado, las modificaciones introducidas por el artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 tienen plena vigencia, lo que significa que la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales, para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 2257 del 26 de julio de 2016, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 Para tales efectos debe recordarse que el artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 modifica al artículo 38 de la Ley 996 del 2005, y en este sentido la expresión Nación se refiere a los entes del Estado del orden nacional, quienes, en el contexto del artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 podrán celebrar convenios con entidades territoriales.

En el concepto Nación, están claramente comprendidos los Ministerios, cuya asignación presupuesta! forma parte del Presupuesto General de la Nación. En el caso del Ministerio de Agricultura, y dado el enfoque de la consulta, en el concepto Nación, también estaría comprendido el Fondo de Fomento Agropecuario, creado mediante el Decreto Ley 313 de 1960 como una cuenta separada, incluida en el Presupuesto del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el cual se administra por el Despacho del Ministro o por quien este delegue, en los términos del artículo 2.1.4.1.1 del Decreto 1071 de 2015. Ahora bien, en los términos de esta última disposición para que resulte viable la celebración de este tipo de convenios, su objeto debe dirigirse a ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación, lo que supone que el objeto del convenio debe corresponder a cualquier programa o proyecto cuyo valor deba ser cubierto con recursos incluidos en dicho presupuesto. En este contexto, como se puede apreciar, el artículo 124 de la Ley del Presupuesto para la vigencia fiscal del 2022, con la finalidad de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, consagra una autorización a la Nación y a las entidades territoriales para celebrar convenios interadministrativos con el fin de ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. Sobre el alcance de esta previsión, Colombia Compra Eficiente ha señalado que la norma fija, ciertas condiciones temporales, subjetivas y materiales o teleológicas para la celebración de los convenios interadministrativos, que se concretan en las siguientes12

: "i) Que sean celebrados a partir de la publicación de la Ley del Presupuesto en el Diario Oficial y hasta el término de la vigencia fiscal 2022, es decir, hasta el 31 de diciembre de dicho año, ii) Que sean celebrados entre la Nación, por una parte, y las entidades territoriales, por otra, y iii) Que los convenios sean celebrados con el fin de ejecutar programas o proyectos que correspondan al Presupuesto General de la Nación. " Ahora bien y frente a la condición del Presupuesto General de la Nación, es importante señalar que los artículos 345 a 355 de la Constitución Política de 1991 desarrollan los asuntos del Presupuesto Genera'13. En estas normas se regula lo concerniente a la 12 Sobre el particular, pueden verse los conceptos C-715 y C-746 del 2022 13 En su contenido y trámite el proyecto de ley se sujeta a las siguientes reglas: i) no es posible incluir partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a ley anterior, a uno propuesto por el gobierno Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 Ley Anual de presupuesto o Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones a expedir por el Congreso de la República, la cual debe contener la estimación de las rentas nacionales y la autorización de los gastos del Estado para la respectiva vigencia fiscal anual, comprendida entre el 1 º de enero y el 31 de diciembre y guardar

correspondencia con el Plan Nacional de Desarrollo. De este modo y desde una perspectiva más amplia, el Presupuesto General de la Nación está conformado por dos grandes rubros: i) el de los ingresos o rentas y ii) el de los gastos o apropiaciones, denominados, respectivamente, como presupuesto de rentas y presupuesto de gastos o ley de apropiaciones. Es de anotar, por ser relevante para la consulta que se resuelve, que la modificación de la ley del Presupuesto opera, únicamente, frente al parágrafo del artículo 38, y no en relación con las prohibiciones del artículo 33 que, como se dijo, resultan ser distintas, aunque concurrentes, a las del parágrafo, por lo cual, las restricciones a la contratación directa dentro del período preelectoral presidencial y vicepresidencia! se mantienen invariables a partir de la publicación de la Ley del Presupuesto. Así las cosas, la norma objeto de análisis no restringe la posibilidad de celebrar convenios a determinado tipo de programa o proyecto, lo que exige es que se trate de programas o proyectos que corresponda a recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación. Por lo tanto, la norma no exige que la financiación de dichos recursos corresponda al 100% del proyecto, tampoco incluye restricciones en relación con el porcentaje de financiación que debe realizarse con los recursos del Presupuesto General de la Nación, ni prevé restricciones en relación con la existencia de cofinanciación, como tampoco con la posibilidad de que ésta sea en especie. En ese sentido, el legislador fijó los requisitos para la procedencia de la celebración de este tipo de convenios sin prever nada respecto de las restricciones mencionadas

en el párrafo anterior, por lo cual no le está permitido al operador jurídico que, al aplicar la norma, cree restricciones que no fueron previstas por el legislador.

5. Conclusiones: para atender el funcionamiento de las ramas del poder público, al servicio de la deuda, o a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo (artículo 346 C.P.); ii) el proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva (artículo 347 C.P.; iii) si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno deberá proponer, en forma separada, ante las comisiones encargadas de estudiar el proyecto de presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados (artículo 347 Ibídem); iv) debe contener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de esa naturaleza (artículo 350 C.P.), iv) el Congreso no puede "aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el gobierno, ni incluir una nueva, sino con la aceptación escrita del ministro del ramo"

(articulo 351, inciso 1, C.P.). En cambio, el Congreso "podrá eliminar y reducir partidas de gastos propuestas por el gobierno", con las excepciones que señala el artículo 351 en su inciso segundo; v) recibido el proyecto respectivo en el Congreso, corresponde a las Comisiones de Asuntos Económicos tanto del Senado como de la Cámara discutirlo y aprobarlo en primer debate, para lo cual la Constitución las autoriza sesionar conjuntamente (artículo 346 inciso 2 C.P.); iv) si el Congreso no expide

el presupuesto, regirá el presentado por el gobierno en los términos señalados por el artículo 347 Superior, y si el gobierno no lo presenta dentro del plazo constitucional, regirá el del año anterior. Pero el Gobierno podrá reducir gastos, y, en consecuencia, suprimir o refundir empleos, cuando así lo aconsejen los cálculos de rentas del nuevo ejercicio (artículo 348 C.P.). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 Las conclusiones que se presentan a continuación tienen en cuenta que la competencia de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, no incluye la función de absolver consultas para la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 5.1. En los términos del artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 las entidades del orden nacional podrán celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales, para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. 5.2. La celebración de los convenios mencionados en el numeral anterior no está restringida a un tipo de programa o proyecto específico, solo se restringe a aquellos cuya financiación provenga de recursos del Presupuesto General de la Nación. 5.3. El artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 no prevé que la financiación de los contratos o convenios que se celebran a su amparo deban sufragarse, en su totalidad,

con recursos del Presupuesto General de la Nación. Esto significa que, en este tipo de convenios no se excluye la figura de la cofinanciación por parte de las entidades territoriales. 5.4 Conforme al alcance del artículo 124 de la Ley 2159 del 2021, es posible que la cofinanciación por parte de las entidades territoriales se realice en dinero, bienes o seNicios. Lo anterior, por cuanto el legislador no previó ninguna limitación sobre el particular. 5.5.En el evento en que exista una reglamentación especial para el compromiso y ejecución de recursos respecto de un programa o proyecto incluido en el Presupuesto General de la Nación, las entidades que celebren contratos o convenios al amparo del artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 deberá tener en cuenta los requisitos particulares fijados en dicha reglamentación. Si entre éstos se exige alguna particularidad para la cofinanciación, será necesario tenerla en cuenta, con base en dicha norma especial. Cordialmente,

LUIS MU 10 SICARD

Direct a Ju Proyectó: Catalina Flórez Salazar. Contratista Oficina Jurídica - i'levisó: Lucenilh Muñbz Arenas , Asesora

N.R. SIGEDOC2022ER0046072

TRD 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7