CGR - Concepto 0057 de 2016

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I 44114101CA CGR-.0J 0 5 7. 2016 Contraloría General de la Republica 500 19-04-2015 59:48

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0042858 Fol:3 Ano 1 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA 'MARTHA JUUANA MARTINEZ SERME°.

DESTINO ALFONSO TRUJILLO VARGAS

ASUNTO CONCEPTO

80112, OBS Bogotá, D.C., 2016EE0047858(cid:9) 11191111111111111111111111111111111111111111 . Señor

ALFONSO TRUJILLO VARGAS

Carrera 10 No. 5-75 Barrio Isaías Olivar Espinal, Tolima

ASUNTO. SERVIDOR PÚBLICO Y PARTICULAR.- INHABILIDAD PARA

CELEBRAR CONTRATOS CON EL ESTADO.

Esta Oficina, conoce su comunicación por remisión que t hiciera la Procuraduría General de la Nación, para efectos de que se resuelva el asunto desde la órbita de competencias de la Contraloría General de la República, en donde señala que a un alcalde le fue impuesta la pena accesoriá de interdicción de derechos y funciones públicas, la cual fue levantada mediante una acción de tutela, no obstante quedó vigente la inhabilidad para celebrar contratos con el Estado. En tal sentido, requiere se le indique si incurrió en falta fiscal.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban« actuar en armonía con la 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 NO. 12 c-10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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GENERAL DE LA REPÚSLICA 1 URIDtGA

• Señor ALFONSO TRUJILLO VARGAS Página 2 de 7 Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades

que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las -posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación, resolvió el asunto desde la órbita de su competencia, es decir desde el aspecto disciplinario, procede este Despacho a definir el tema desde el ámbito del control fiscal y por consiguiente de la responsabilidad fiscal. En tal sentido, se procede a establecer si en el caso consultado se dan los presupuestos para establecer responsabilidad fiscal. El artículo 124 de la Constitución Política, defiere a la ley la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Bajo el precepto constitucional, los distintos ordenamientos legales establecen las responsabilidades de los funcionarios, las cuales pueden ser de índole política, penal, disciplinaria y fiscal, las que pueden derivarse de un mismo hecho, dada su independencia y autonomía. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 s Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ,mikle~pmn O

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Señor ALFONSO TRUJILLO VARGAS Página 3 de 7 En lo que respecta a la responsabilidad fiscal, se indica que el fundamento constitucional, está dado en el artículo 268 de la Carta Política, el cual le asigna al Contralor General de la República la facultad de establecerla y recaudar su monto, igual facultad se confiere a los contralores en sus respectiVos órdenes territoriales, por remisión expresa del inciso sexto del artículo 272 de la Norma Superior. En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal es de competencia de las contralorías, el cual está regulado en la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los

procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por la Ley 1474 de 2011. Así, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa8 de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que manejen fondos o bieneá del Estado. Así las cosas, se debe.partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y 'servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales. En estos términos, de acuerdo con la función que los particulares y servidores públicos desarrollan en la organización, son destinatarios o no, de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 3°9 de latey 8 Ver sentencia C619 de 2002. 9 Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o

administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 31)111010A Señor ALFONSO TRUJILLO VARGAS Página 4 de 7 610 de 2000. En este contexto, la Contraloría General de la República y las demás contralorías enmarcan su campo de acción dentro del concepto de gestión fiscal. De la preceptiva legal indicada, se extrae que la gestión fiscal puede ser realizada por servidores públicos o particulares, para estos efectos, es indispensable el manejo o administración de fondos o bienes públicos, las actividades pueden ser de orden económico, jurídico y tecnológico, este manejo puede implicar adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, disposición, recaudo e inversión de fondos, bienes o

valores públicos, y que cualquier actuación que se realice en este sentido, debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, y enmarcada dentro dé los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,' imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La Corte Constitucional en la sentencia C840 de 9 de agosto de 2001, en relación con la gestión fiscal, y los funcionarios que la ejercen, señaló que "como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." (Subrayado fuera de texto). Así, en el ejercicio de las potestades administrativas no todos los servidores

públicos o particulares realizan funciones relacionadas con la gestión fiscal, pues ésta, es una de las actividades de la administración encomendada a ciertos funcionarios o particulares, lo cual conlleva el manejo de fondos, bienes o valores estatales. En este orden, el ejercicio de gestión fiscal es uno de los presupuestos para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal, además de los otros elementos contemplados en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

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Señor ALFONSO TRUJILLO VARGAS Página 5 de 7 De imputarse responsabilidad fiscal a un servidor púbico o particular y. así determinarse en un fallo con responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000 estipuló la obligación para la Contraloría General de la República de publicar el boletín de responsables fiscales, el cual contiene la lista de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya proferido fallo con responsabilidad fiscal, y no hubiesen reparado el daño causado al Erario Público. Para efectos de cumplir con este deber, las contralorías territoriales, deben allegar al Organismo Superior de Control Fiscal, la relación de las personas a quienes se les haya imputado responsabilidad fiscal. En materia del control fiscal de competencia de las contralorías y específicamente en relación con la inhabilidad que genera si se ha proferido fallo con responsabilidad

fiscal, la Ley 610 de 2000 en su artículo 64, establece la prohibición de los representantes legales y nominadores de las entidades estatales para nombrar o celebrar contratos, a quienes se les haya proferido fallo con responsabilidad fiscal, so pena de incurrir en mala conducta. Descendiendo en el caso específico de la consulta, debe señalarse que las inhabilidades son aquellos motivos o circunstancias que por encontrarse expresamente previstos en la Constitución, o por haber pido consagrados por el legislador, limitan la capacidad para contratar con el Estado de la persona sobre quien recaen. En consecuencia, la incursión en una inhabilidad por parte de una persona natural o jurídica, conlleva su exclusión temporal del proceso de contratación estatal, es decir, hasta tanto permanezca la misma. En materia de inhabilidades, se sigue en materia contractual el principio general sobre la capacidad legal establecido en el artículo 1503 del Código Civil: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". El artículo 6°, la Ley 80 de 1993 señala que "Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". Dado que se trata de limitaciones al ejercicio de derechos y libertades, deben estar taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley. Esa taxatividad entrega seguridad al particular, quien de esta manera, puede conocer las actividades que le es vedado realizar; y por otra parte, da seguridad a la administración, que se reviste de un marco ético para evitar conductas que potencialmente ocasionan un riesgo. Carrera 9 No. 12C-10. Piso 8.Edificio Ministerio de Justicia y del Derecho. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. •

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Señor ALFONSO TRUJILLO VARGAS Página 6 de 7 No debe perderse de vista que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, no quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículo 8 y 9 de esta disposición, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política. Cabe precisar que las inhabilidades en términos generales, se ptedican de los particulares para ser contratista del Estado, pero en el caso presente, la presunta inhabilidad se predica del servidor público. Ahora bien, los procesos contractuales que se presume adelantó el funcionario, lo hizo en ejercicio de una facultad legal, por tanto correspondería a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo determinar su legalidad. De otro lado y habida cuenta que la responsabilidad fiscal es netamente de orden patrimonial, resulta prudente advertir que el caso no puede ser analizado en forma general, sino en particular, para efectos de establecer si con la presunta conducta del servidor público se generó un daño al patrimonio público. En consecuencia, se

considera que el asunto debe ser puesto a consideración de la contraloría competente, para que se adelanten las acciones que correspondan, si a ello hubiere lugar. Cordialmente,

LIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) 2016ER0023580 Proyectó. Lucenith Muñoz Aren Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, Coo 1-11d 'es ion.

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS URIDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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