CGR - Concepto 0058 de 2018

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GENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) 058 CGR-OJ- (cid:9) de 2018 Contraloria General de la Republica SOD 10-05-201810:15 80112 -(cid:9) Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0056233 Fol:4 Anex:0 FATO

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA 1 VAN DARIO GUAUOUE TORRES

DESTINO MELANNIE ROMERO VEGA

ASUNTO RESPUESTA CONTROL FISCAL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

OBS Bogotá D.C., 2018EE0056233(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Señora

MELANNIE ROMERO VEGA

melannierove@gmail.com Referencia:(cid:9) Radicado Interno: 2018ER0029796 del 22/03/18

Tema: (cid:9) CONTROL FISCAL EN EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Problema jurídico: ¿Cuándo se entiende cumplido un contrato de prestación de servicios para efectos del control fiscal que se ejercerá sobre aquel? ¿Cuándo se deriva responsabilidad fiscal de un contrato de prestación de servicios?

Respetada señora Melannie: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-, recibió la consulta referenciadal, la cual, se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria formula los siguientes interrogantes: "Si en dicho contrato (contrato de prestación de servicios de carácter personal), el contratista se compromete a realizar actividades como: proyección de documentos, asistencia a audiencias, supervisión de procesos, y durante el

tiempo de ejecución del convenio ejecutó todas las actividades menos una, porque se le asignaron otras actividades suplementarias, el contrato, ¿No se entendería cumplido? Si en dicho contrato, el abogado no colocó precio a cada una de las actividades que realizo el Informe financiero, ¿no sería válido?, ¿Existiría la posibilidad de que se configure detrimento patrimonial en este caso? Con que parámetros se entiende que un contrato de prestación de servicios, fue ejecutado a cabalidad. Se trata de un derecho de petición en la modalidad de consulta, para el cual la ley ha fijado un término de respuesta de treinta (30) días (artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015). Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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2 Hay contratos de prestación de servicios en donde lo que se trata, es de prestar un servicio para coordinar algún evento masivo o realizar algún tipo de actividad que implique la movilización de personas o cosas de un lugar a otro. En dichos contratos, el contratista ¿se encuentra obligado a presentar un informe financiero? Con que elementos se entendería cumplido a cabalidad dicho contrato de prestación de servicios, como debe ser el informe de actividades que acredite el efectivo cumplimiento de todas las actividades emanadas del contrato. En este sentido, ¿existen, unos elementos puntuales, que le permitan a la

entidad auditora no incurrir en error al momento de estudiar los elementos de la responsabilidad fiscal dentro de un hallazgo? Aquí la duda surge es porque muchas veces los grupos auditores manifiesta que las actividades no fueron cumplidas a cabalidad, aun cuando el contratista aporta registros fotográficos o lista de asistentes, solo por poner un ejemplo".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales . "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. 2 República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina, ha expedido varios conceptos en relación con la contratación estatal y el

control fiscal, por vía de ejemplo, se encuentra el 2013EE0135791 de 2013, con énfasis en el principio de planeación, el cual se puede solicitar a través del correo electrónico: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas De conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los contratos estatales son definidos así: "Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación 3o. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

Nota: Las expresiones subrayadas fueron declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Ha dispuesto el legislador que toda la actividad contractual se adelante con la debida observancia de una serie de principios regulados en los artículos 23 y s.s. de la norma

en cita. 8 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "Artículo 23. De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo". Existen otros principios que aun cuando no aparecen señalados de manera expresa en la norma, se pueden extraer de otras disposiciones, además de los principios generales que irradian a toda la función administrativa de orden constitucional y los contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Tal es el caso del principio de planeación contractual, objeto de varios pronunciamientos jurisprudenciales:

"De esta manera todos los procesos contractuales deben estar condicionados a lo establecido por los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, es decir a los principios generales de la contratación, como lo son el de planeación, economía, (...) En ese orden de ideas, el principio de planificación en materia contractual es uno de los pilares que se convierte en un elemento primordial, pues es a partir de este que se racionaliza el gasto público, por lo tanto debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica y el impacto social. Es así como debe existir una sólida justificación del gasto con el objeto de optimizar el manejo de los recursos estatales. (...). Sobre los estudios previos, en sentencia de 3 de diciembre de 20079, la Sección Tercera de esta Corporación, consideró: "(...) En cumplimiento también del deber de planeación y el principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (No. 6 art. 25); igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello (No. 7 art. 25), así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia (No. 12 art. 25). Reglas éstas que resultan concordantes y se puntualizan en el proceso de la licitación pública en cuanto la apertura del proceso debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la

conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad (No. 1 del art. 30); y haber elaborado los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar condiciones objetivas, claras y completas (No. 2 del art. 30). Por lo tanto, el principio de economía en cuya esencia

P. Dra. Ruth Stella Correa. Actor: Carlos Orlando Velásquez Murcia.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 se encuentra el deber de planeación del contrato (...) Significa que el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas"10. En cuanto a la aplicación de los precitados principios a la contratación directa, objeto de consulta, la precitada sentencia, señala que:

"Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento no solo cuando la selección del contratista se adelanta mediante el procedimiento de licitación o concurso públicos, sino también cuando la selección se efectúa mediante el procedimiento de contratación directa. Y no podía ser de otra manera puesto que la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios. En este orden de ideas, los procesos de contratación directa también deben garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia, planeación y, en especial, del deber de selección objetiva establecido en la Ley 80 de 1993, como quiera que en ellos se hallan contenidos los referidos estudios previos (...) como quiera que estos tienen aplicación en todos los procesos de contratación". Ahora bien, teniendo lo hasta ahora dicho como fundamento, resulta claro que lo que se pretende es que para el momento de adelantar una contratación estatal, se encuentre plenamente identificada la necesidad por satisfacer y a partir de esto disponer de los recursos de la manera más eficiente posible, luego resulta indispensable en la etapa precontractual en aplicación del principio de planeación tener claro qué se va a hacer, cómo, y con qué recursos. Efectuadas estas precisiones, se establecen las obligaciones de las partes de cuyo cabal cumplimiento

dependerá la consecución de aquel. En ese orden de ideas, si hubo una debida aplicación de los principios contractuales, tanto la materialización del objeto como la correcta inversión de los recursos deben estar debidamente respaldadas documentalmente, especialmente en la contabilidad. Por lo anterior, no tendrían que presentarse situaciones tales como el incumplimiento de obligaciones expresamente consignadas en el contrato, o, que se asuman otras que ni siquiera estaban inicialmente contempladas, so pena de alterar no solo la ecuación contractual (artículo 27 de la Ley 80 de 1993), sino el objeto mismo del contrato, el cual es producto del acuerdo de las partes, por ende, toda la ejecución debe estar direccionada a su fiel consecución. 1° Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A". Radicación número: 1100103-25-000-2012-00762-00(2520-12). C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 20 de octubre de 2014. " Ibídem. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 91?

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6 En ese orden de ideas, un contrato se entiende ejecutado a cabalidad cuando se cumple con el objeto del mismo a través de la modalidad de contratación legal que correspondía y en aplicación de los principios contractuales, con el cumplimiento de las obligaciones por ambas partes, lo cual deberá ser certificado por el Supervisor

previo a efectuar cualquier pago. Al respecto, señala el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, lo siguiente: "Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. (...)". Para el ente de control fiscal resulta de alta importancia que todos los recursos públicos que se hayan empleado en la contratación, esté debidamente justificados contable y tributariamente y guarden estricta relación con la consecución del objeto y el cumplimiento de las obligaciones pactadas. En cuanto a la vigilancia sobre el manejo de los recursos públicos que ejerce la máxima autoridad de control fiscal, esta incluye un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. (Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia). En consonancia con lo anterior, se encuentra el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que a la letra dice:

"Artículo 3. De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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7 El artículo 65 de la precitada norma, señala lo siguiente: "Artículo 65. De la Intervención de las Autoridades que ejercen Control Fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la

economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623 de 1999. El control previo administrativo de la actividad contractual corresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control Fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden". Hay lugar a imputar responsabilidad fiscal una vez se reúnen todos los requisitos de ley, a saber: - una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; - un daño patrimonial al Estado; y, - un nexo causal entre los dos elementos anteriores. (Artículo 5 de la Ley 610 de 2000). Luego, para que se configure la responsabilidad fiscal, tuvo que haberse causado un daño al patrimonio público con ocasión de una conducta u omisión dolosa o culposa necesariamente atribuible a una persona con el carácter de gestor fiscal (Artículo 3 de la Ley 610 de 2000), o que actuó con ocasión de la gestión fiscal. Se entiende que se causa un daño patrimonial al Estado cuando hay un menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, (Artículo 6 de la Ley 610 de 2000).

5. Conclusiones El contrato de prestación de servicios, así como cualquier modalidad de contrato estatal, debe ser el producto de la aplicación de los principios que irradian la función

administrativa, especialmente la contratación. En la etapa precontractual resulta fundamental el principio de planeación que se traduce en la identificación y evaluación de la necesidad que se debe cubrir, debidamente respaldada por la disponibilidad presupuestal, estudios de viabilidad, términos de referencia, etc., sin que pueda tener lugar la improvisación por tratarse de recursos públicos, y por la finalidad que no puede ser otra que atender el interés general. Corresponde al Supervisor del contrato, verificar el cumplimiento de las actividades y/u obligaciones pactadas dentro del contrato de prestación de servicios, con el debido Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia yft

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 soporte, especialmente si tiene lugar erogación presupuestal, previo a autorizar el pago que corresponda. La administración de los recursos debe quedar debidamente registrada conforme a las disposiciones contables y tributarias vigentes. Dicho contrato se entiende cumplido cuando se ha conseguido el objeto, se han cumplido las obligaciones pactadas, y se ha administrado correctamente el presupuesto destinado a la contratación. De otra parte, en lo que respecta a la vigilancia fiscal que ejerce el órgano de control sobre el contrato objeto de estudio, esta se efectúa sobre todas sus etapas y será financiera, de gestión, y de resultados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, y solo habrá lugar a imputar responsabilidad fiscal cuando se den todos los elementos de ley, es decir, una conducta culposa o dolosa, un daño

al patrimonio público, y el nexo entre los anteriores. Cordialmente, • Pi 151111r,"

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