CGR - Concepto 0058 de 2019

O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1

Contraloria General de la Republica SGD 14415.2019 08:52

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0055583 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO ANDREA CANTILLO

(cid:9) 058 ASUNTO RESPUESTA RADICADO 2019ER0039700 - INFORMACIÓN PÚBLICA, DOCUMENTOS DE

CGR OJ 2019 OBS

80112 — 2019EE0055583(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C.

Señora ANDREA CANTILLO Email: andreacantillo11@gamil.com Referencia:(cid:9) Respuesta al radicado No. 2019ER0039700

Tema.(cid:9) Información Pública, Documentos de Dominio Público y Reserva Legal de Información.

Respetada Señora Andrea: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante el Oficio reseñado en la referencia consulta sobre el uso de los documentos generados por la Contraloría General de la República, en los siguientes términos: "Me pregunto si los documentos que genera la Contraloría son de dominio público y por tanto el uso de sus imágenes y tabla es libre (con la respectiva referencia).

Me concierne en específico lo correspondiente con el documento "El proceso

administrativo de licenciamiento ambiental en Colombia" que se encuentra en el siguiente link: https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/465175/El+proceso+administrativ o+de+licenciamiento+ambiental+en+Colombia +2017.pdf/43338651-d296-459e89e7-717bee8d4eea?version=1 .0"

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los

empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten'''. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica La oficina jurídica no se ha pronunciado específicamente sobre el asunto objeto de consulta.

4. Problema jurídico 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000.

4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 8 ¿Los documentos que genera la Contraloría General de la República son de dominio público y por tanto es libre su uso reconociendo su autoría?

4. Consideraciones jurídicas Sea lo primero destacar que la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o las entidades que manejen fondos o bienes de la Nación en forma posterior y selectiva.

Esta especificidad del control fiscal fue determinada por el Constituyente con el fin de evitar que los organismos de control fiscal tuvieran una intervención directa sobre las decisiones de la administración de manera que no se desvirtuara el

ejercicio de la actividad administrativa al tiempo que se vieran desdibujados los principios constitucionales y legales que rigen la responsabilidad de la misma. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999 puntualizó: "En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control"9. Corolario de lo expuesto se tiene que los pronunciamientos expresados por esta Oficina se emiten de manera general y abstracta teniendo en cuenta que no es posible emitir premisa alguna relacionada con asuntos que pueden llegar a ser objeto del control fiscal que adelanta esta Entidad al tiempo que no le es permitido intervenir en las decisiones propias de la potestad del respectivo núcleo administrativo. No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a exponer las siguientes precisiones jurídicas: Teniendo en cuenta la consulta realizada, se procederá a analizar si el documento referenciado en la consulta, tiene alguna restricción en su uso, igualmente se esclarecerá en caso de que no exista ninguna restricción, cuál es la forma en la

Corte Constitucional. Sentencia C-113 de 1999 del 24 de febrero de 1999. M.P. José Gregorio Hernández 9 Galindo Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 8 que procede el uso tanto de sus imágenes como de sus tablas, por parte de la ciudadanía. Para éste propósito, se revisaran consideraciones legales y jurisprudenciales al respecto de i) acceso de documentos público, ii) documentos con carácter reservado, con el fin de contar con fundamento jurídico para referirnos a cerca de la clase, tipo y uso del documento consultado. 4.1 El acceso a la información El acceso a la información, es un derecho reconocido constitucionalmente mediante el artículo 74, el cual expresa que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. De manera que como límite de este derecho se tienen los casos de reserva, los cuales deben ser establecidos expresamente por la ley. Ahora bien, el desarrollo legal de este artículo, se encuentra en la Ley 1712 de 2014, "Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional", norma de carácter estatutario, que regula el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información. Dicha normativa, señala en el artículo 3° que para la interpretación del derecho de

acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los principios de: transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la información, responsabilidad en el uso de la información. De lo anterior, se recalca el principio de divulgación proactiva de la información, mediante el cual "El derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que lleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros. (Subrayado nuestro). La jurisprudencia de Corte Constitucional ha puesto de relieve la relación existente entre el derecho de acceso a la información y el derecho de petición, precisando que"' "la Constitución consagra expresamente el derecho fundamental de acceso 10 Sentencia T-487 de 2017 MP. Alberto Rojas Ríos. Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 8 a información pública (C.P. art. 74) y el derecho fundamental de petición (C.P. art.

1. como herramientas esenciales para hacer efectivos los principios de transparencia y publicidad de los actos del Estado. En este sentido, la Corte ha reiterado que tales derechos son mecanismos esenciales para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia y en consecuencia se convierten en una salvaguarda fundamental de las personas contra la arbitrariedad estatal y en condiciones de posibilidad de los derechos políticos. Por tales razones, los límites a tales derechos se encuentran sometidos a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo riguroso"11.

De otra parte, la presente Ley, en el artículo 6, proporciona entre otras las siguientes definiciones, así: "Artículo 6°. Definiciones. a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen; b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;( Subrayado nuestro) c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley; d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a

la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley; e) Publicar o divulgar. Significa poner a disposición en una forma de acceso general a los miembros del público e incluye la impresión, emisión y las formas electrónicas de difusión; (Subrayado nuestro). Hasta aquí se ha revisado, en qué consiste el derecho constitucional al acceso de documentos públicos, regulado por la Ley 1712 de 2014, su relación con el derecho de petición, los criterios que deben emplearse para su interpretación, en el cual se ha resaltado el principio de divulgación proactiva de la información. ii Sentencia C-491 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, consideración jurídica No. 10 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Finalmente, se revisó las definiciones detalladas en el artículo 6, en donde se ha subrayado, el significado de: Información Pública, y la definición de: Publicar y Divulgar. Todo lo anterior, para manifestar que una vez revisado el documento denominado ""El proceso administrativo de licenciamiento ambiental en Colombia" se encontró que éste fue generado por la Contraloría General de la Republica, en calidad de sujeto obligado, e igualmente dicho documento fue publicado y divulgado por la misma Entidad, a través de su página oficial: www.contraloria.gov.co.

Por lo cual se infiere en este particular, que como sujeto obligado, la Contraloría General de la República, en relación con el principio de divulgación proactiva de la información, ha cumplido con la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman su actividad estatal y que son de interés público, y para tal fin ha dispuesto una forma de acceso a través de medios electrónicos como es su página web, desde la cual informa a la ciudadanía de los resultados e informes sobre el análisis sectorial y políticas públicas. 4.2. Documentos con carácter reservado No obstante lo anterior, no sobra ofrecer las consideraciones jurídicas al respecto de lo que son documentos con reserva legal, puesto que la Contraloría General de la República, en virtud de sus funciones constitucionales y legales, genera documentos que tienen restricciones legales frente al derecho al acceso a documentos públicos, por lo tanto no es posible permitir a la ciudadanía conocimiento y uso libre, pues no son de dominio público. Así las cosas, en materia de reserva legal, la Ley 1755 de 2015, establecen en el artículo 24, lo siguiente: "Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: 1.L os relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones

públicas o privadas, así como la historia clínica. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información." (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, sobre las limitaciones al acceso a la información pública, ha indicado la Corte Constitucional: "Una restricción del derecho de acceso a la información pública solo es legítima cuando: (i) está autorizada por la ley y la Constitución; (ii) la norma que establece

el límite es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva y las autoridades competentes para aplicarla, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas; (iii) el no suministro de información por razón de estar amparada con la reserva, debe ser motivada en forma escrita por el servidor público que niega el acceso a la misma; (iv) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v) la reserva debe ser temporal, por lo que la ley establecerá en cada caso, un término prudencial durante el cual rige; (vi) existen sistemas adecuados de custodia de la información; (vii) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; (viii) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información. e. La reserva legal cobija la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Indica la Corporación que es legalmente viable impedir el acceso a la información pública, cuando tal restricción fue establecida por el legislador. En el caso objeto de consulta, es claro que no existe una norma que así lo dispone. Por tanto, el documento denominado "El proceso administrativo de licenciamiento ambiental en Colombia" no está sujeto a reserva legal, y como ya

fue dilucidado precedentemente, corresponde a un documento que la misma entidad publicó y divulgó, disponiéndole a la ciudadanía en general de un análisis legal y técnico sobre el proceso de licenciamiento ambiental en Colombia, con énfasis en las actividades relacionadas con los procesos de exploración y explotación minera, a partir de los criterios de coherencia y eficacia del proceso para el periodo 1993 — 2016.

5. Conclusiones El uso de la información de carácter pública contenida en éste, tales como imágenes tablas, debe respetar autoría de la entidad conforme a la normatividad aplicable, y quien la utilice con fines educativos, académicos, informativos u otros, deberá referenciarla su procedencia como corresponde.

Cordialmente,

JULIAN MAURICIO RUIZ(cid:9) RIGUEZ

Director Oficina Jurídica Proyectó. Aura María Hurtado Perea Profesional Universit

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

N.R.(cid:9) RD 2019ER0039700 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia